浅谈传播淫秽电子信息“实际被点击数”的认定

　　论文摘要 随着互联网的快速发展，涉及传播淫秽物品的犯罪呈多发之势。为打击该类犯罪，我国《刑法》第六章第九节专门规定了制作、贩卖、传播淫秽物品罪，司法解释进一步对其定罪量刑标准进行了规定，其中就包括以“实际被点击数”作为此类犯罪的入罪标准。然而司法实践中，对如何认定“实际被点击数”并没有明确规定。本文旨在结合法律和司法解释的立法目的，探索“实际被点击数”的认定方法。

　　论文关键词 实际被点击数 传播 淫秽电子信息 链接

　　一、 “实际被点击数”的概念辨析

　　（一）涉及“实际被点击数”的司法解释
　　2004年9月6日起施行的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。……（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上的；……第二条 实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。第三条：不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚；（一）数量达到第一条第一款第（一）项至第（五）项规定标准2倍以上的；（二）数量分别到第一条第一款第（一）项至第（五）项两项以上标准的；（三）造成严重后果的。
　　2010年2月4日起施行的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》主要是提高了传播含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息犯罪行为的入罪门槛，并没有对“实际被点击数”进行进一步的规定，限于篇幅关系，在此不再赘述。
　　从上述司法解释可以得知，对于向成年人传播淫秽电子信息，如果以牟利为目的，那么该电子信息的实际被点击量只要达到1万次就构成犯罪；如果不以牟利为目的，则达到2万次就构成犯罪。
　　（二） “实际被点击数”与相近概念的辨析
　　1.点击数与点击率。点击数，英文clicks，访问者点击网站网页，称点击1次。用户点击某一网页，即表示对该网页内容产生兴趣，可视为其对该网页进行了浏览。
　　点击率，英文ClicksRate，是指网站页面上某一内容被点击的次数与被显示次数之比。点击率通常用来衡量一个网页内容的受欢迎程度和影响程度。比如某页面显示次数为100次，在这100次显示中被网友点击了8次，那么点击率就是8%。需要注意的是，点击率不重复计算24小时之内同一IP的点击行为，因为同一IP的点击意味着相同的人重复点击该网页。
　　2.实际被点击数。实际被点击数的概念并未出现在我国《刑法》的任一条文中，只有《解释》明确规定了制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上的应以传播淫秽物品牟利罪进行定罪处罚。但《解释》并没有明确规定实际被点击数如何计算，司法实践中，如何通过技术手段确认实际被点击数缺乏统一的标准。笔者认为任何法律和司法解释的目的都是为了保护特定的法益，因此要准确理解“实际被点击数”这个概念，需要先探究传播淫秽物品牟利罪的设立初衷。
　　笔者认为，《刑法》第六章第九节专门规定了制作、贩卖、传播淫秽物品罪，主要是为了打击社会上通过影碟、录像带、书刊、画册等载体向他人传播淫秽物品以牟利以及单纯传播淫秽物品，污染社会风气的行为。之所以主要以上述淫秽物品的数量作为定罪量刑的依据，就是要考虑行为的社会影响和淫秽物品的传播范围。随着网络的发展，许多传播淫秽物品牟利的行为开始以网络作为载体，为了打击这种新形势下的传播淫秽物品犯罪，最高法和最高检颁布了《解释》，除了明确规定传播视频、音频、电子刊物等文件的定罪数量外，，还在第（四）项规定了“实际被点击数”的入罪标准。因此，从该法条的立法初衷和历史严格来看，笔者认为实际被点击数应该是淫秽电子信息事实上被点击并传播的数量，也就是去除发布者自我点击、同一个接受者的重复点击以及由于网络故障而没能传播成功的无效点击的数量。

　　二、 以“实际被点击数”作为定罪依据的必要性

　　（一）有利于评判行为的社会危害性，准确打击犯罪
　　“实际被点击数”的多少可以确定淫秽电子信息的传播范围和影响大小。点击数量越多，说明访问该淫秽电子信息的人次越多，其社会危害性也就越大。反之，行为人虽然上传了淫秽电子信息，但是无人问津，或鲜有点击，就属于犯罪情节轻微，危害不大，不认为是犯罪的情形。以实际被点击数的固定次数作为衡量罪与非罪的标准有利于评判行为人的社会危害性，从而准确打击犯罪。
　　（二）有利于保护网络的正常秩序，防止“人人自危”
　　互联网的发展使人类进入了网络社会，人与人之间的交往更加便捷，知识的更新和传播速度呈现爆炸式的发展。然而，网络的特性也造成了各种信息，包括淫秽信息可以更加方便的传播。许多懵懂的年轻人可能出于好奇，上传了个别的淫秽物品，但事实上没有达到特定实际点击量，此时如果错误认定为够成该类犯罪，既是对司法资源的浪费，也不利于青少年的成长。以一定的实际被点击数作为罪与非罪的界限，可以防止人人自危，保护网络的正常秩序。

　　三、 在司法实践中如何区分情形认定“实际被点击数”

　　在司法实践中，传播淫秽电子信息，既有不同的载体，也有不同的方式。载体主要包括计算机和手机，方式则主要包括直接链接点击和间接链接点击。直接链接和间接链接的区分标准主要在于网民点击不同的链接是否能够直接看到淫秽电子信息。接下来，笔者就从这两个方面分别进行阐述。
　　（一）直接链接点击方式下的“实际被点击数”认定
　　在直接链接点击方式下，网络参与者通过点击淫秽网站上的链接，就可以直接在网络页面上观看到淫秽电子信息传播者上传的淫秽电子信息，包括视频、音频、图片、文章等内容，而不需要进一步的操作。在这种情况下，该链接实际被点击的数量就可以视为淫秽电子信息的实际被点击数。当然，如前文所述，为防止犯罪扩大化，在技术手段允许的情况下，应该把淫秽电子信息发布者自我点击的数量、同一IP地址的重复点击以及点击无效的页面请求数量予以刨除，从而客观的反映淫秽电子信息的传播范围。
　　（二）间接链接点击方式下的“实际被点击数”认定
　　在间接链接点击方式下，网络参与者不能直接看到淫秽电子信息，而是先进入另一网页，并继续在该网页的指引下进一步或者几步操作才能看到淫秽电子信息。间接链接可以比喻为“淫秽物品”的“地图”，并非淫秽物品本身，无法合理推断拿到这张“地图”的人必然进行后续的点击并最终看到该淫秽电子信息。间接链接广泛出现于以主题帖方式显示的淫秽网站上，这些网站大多都需要注册，不同级别的会员可以看到不同等级的帖子，淫秽电子信息往往被附加在主题帖的附件之中，因此即使点击主题帖，用户也很有可能因为级别不够无法看到淫秽电子信息。因此，对于通过此类链接传播的淫秽电子信息，笔者认为应该分二种情况进行处理：
　　1.发帖者为了吸引点击者，往往在帖子中对附件中的淫秽电子信息进行描述或附加截图，这些描述或截图相当于淫秽电子信息的广告，也属于淫秽电子信息的一种。因此，如果经鉴定，这些主题帖的描述或截图也属于淫秽物品，那么主题帖的实际被点击数就可以认定为实际被点击数。
　　2.如果主题帖并没有对附件内容进行描述或者无法对主题帖的内容是否属于淫秽物品进行鉴定，那么就应该以主题帖附件内的淫秽电子信息实际被点击下载量或者观看量作为实际被点击数。
　　综上所述，虽然“实际被点击数”这个名词被司法解释所创设，但由于网络传播淫秽电子信息的特殊性、与之伴随的新问题也层出不穷。这就需要司法工作者在实践中不断去发现问题并寻求解决的方法，当然也需要技术手段的不断跟进。希望有关部门能够尽早出台对于“实际被点击数”在实践中应该如何认定的解释、意见或批复，以指导我们工作在司法一线的工作者更好的处理此类案件。