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  本文关键词：农村土地承包权退出的法理依据分析，由笔耕文化传播整理发布。

2010年农业与农村法制建设论坛简报（第2期） 新闻中心 (阅读:1213次)

2010年农业与农村法制建设论坛

中国农业经济法研究会2010年年会

暨统筹城乡发展背景下的农村土地法律制度学术研讨会

简报（第二期）

主办：中国农业经济法研究会

承办：西南政法大学经济法学院

西南政法大学中国农村经济法制创新研究中心

第二阶段主题发言

2010 年11 月 19日下午，台下宾朋满座，在清华大学法学院教授高其才的主持下论坛继续进行。

高其才 ：

各位嘉宾下午好，经过中午短暂的休息，现在会议继续进行。现在有请刘俊教授发言。他的题目是：《户籍改革中农民土地权利与社会保障待遇之关系》

刘俊 （中国农业经济法研究会副会长、教授）

各位专家、老师、同学，大家下午好！我今天和大家交流的题目是户籍改革中农民土地权利与社会保障待遇之关系。中国已经进入城镇化快速推进的社会发展阶段，户籍制度改革，减少农业人口，农民变为市民，将成为我国社会发展的基本形式。在农民变市民过程中，如何看待和处理他们在农村的土地权利，农民土地权利与转为城镇居民后社会保障权利之间究竟是一种怎样的关系，这是我国城镇化改革中面临的亟待解决的重大问题。重庆户籍制度改革之前，各地为此而进行的改革创新，基本上都基于同一个理论逻辑：农民在农村的土地财产与城镇居民的社会保障性的权利是相同性质的法律权利，二者具有关联性。正是基于这样的理论认识，才形成了“以承包地换社保，以宅基地换住房”的全国各地较为普遍的改革实践模式。这种理论，实际上是对现行制度的误判，既有理论误解，社会改革实践的误导。

户籍制度改革的制度基础究竟是什么？我国最初的农村法律制度，完全按照对农民的生存保障价值目标进行设计，其核心是“劳动群众集体所有”，就是集体经济组织成员共同拥有集体土地。在当时的城乡完全分割封闭，生活困难，物资极端缺乏，土地作为农民生存唯一依赖的社会背景下，这种制度机制是科学的。在城镇。国家主要通过促进就业，使得城镇居民获得劳动报酬的方式，保障城镇居民的生存权，通过福利住房制度，保障居民“居者有其屋”对于那些无法就业的城镇居民，国家通过建立社会保障救济体系，使其生存权获得保障。在改革开放之前，此二者具有相关性。而在改革开放30年的今天，我国农村集体土地法律制度改革，已经完成了从生存保障价值目标为基础制度向效率价值目标为基础制度的转换，而且这是两种不同的制度逻辑。如果再以以前的理念和理论评价现在的改革，不仅会形成理论误导，而且还会使得改革的社会实践偏离科学轨道。

基于两种完全不同性质的权力类型。那种农民工与城镇劳动者按照不同的比例缴纳社会保险金，按照不同的标准享受社会保险待遇的政策，仍然是二元社会结构的具有歧视性的社会政策，应当逐渐废止，以实现劳动者﹙无论是农民工还是城镇劳动者﹚在劳动中的各项权利平等的法治目标。希望大家批评指正，谢谢大家！

高其才：感谢刘校长的精彩发言，刘校长对农民土地权利和社会保障的关心进行的精彩的演讲，我想对我们大家都是很有启发的。让我们再次感谢刘校长。有请下一位，中国农业大学农业与农村法制研究中心主任任大鹏教授。他的发言主题是《农村土地承包权退出的法理依据分析》。

任大鹏（中国农业大学农业与农村法制研究中心主任）

谢谢大会主持人给我找个机会！首先申明一点，我们关于农村土地问题研究了这么年，始终有一个立场就是保护农民最基本的财产利益。不管是在城乡统筹中遇到的承包土地问题，还是宅基地问题或建设用地问题，一切问题都可以归结到农民利益和其他利益主体之间的利益关系问题上面，即怎样在一个强势包围弱势、争夺土地的环节上，从法律的角度去维护农民的利益。这是一点我首先要向大家申明的，因为下面我试图要和大家讨论的一些问题有可能会引起大家的一些误读，所以我想先明确我们的基本立场。

关于农村土地承包权的问题，我们一直在思考着，事实上作为每一个研究土地法律制度的人，我想大家也一直都在纠结困惑着以下的问题：新增人口为什么没有权利承包土地？如何看待返乡农民要地的现象？《农村土地承包法》对家庭承包确立了一个基本原则是公平优先，那么是强调实质公平还是形式公平？是强调动态公平还是静态公平？我们在强调统筹城乡时，明确要构建城乡统筹的社会保障制度，农民也应当享有城市居民享有的社会保障制度，农民也应当享有城市居民享有的社会保障，共享改革发展成果，但农民不同于城市居民的是有土地。到目前为止，土地仍有一定的社会保障作用，那么共享统一的社会保障的福祉的时候，如何看待作为农民身份而享有的土地权益？土地权利作为承包权是农民独有的权利，那它是给农民的社会福祉，还是源于世代对土地的贡献？土地承包权是基于成员身份，而事实上，成员身份已经消灭的仍享有土地承包权利，比如死亡，我们坚持的“增人不增地，减人不减地”的法理依据在哪里？立法追求的承包经营关系的稳定的制度目标在现有体制下能否实现？能在多大程度上实现？在农村土地的家庭承包关系中，家庭扮演了什么角色？在传统的民商法意义上，作为民商事主体的只有两类——法人和自然人，那么家庭是一种什么法律地位？《民法通则》中规定了家庭承包经营权这样一种权利，《农村土地承包法》和《物权法》中都把土地承包经营权这样一种权利赋予“户”这样一个独特的组合类型，“户”是什么？“户”享有什么权利？农村土地承包经营权的退出的法理依据主要涉及的内容包括：承包权应该以集体经济组织的成员权为基础，那么非农业经营群体是不具有成员权的身份或资质，因此不应享有承包经营权。当然在这样一个体系下，我们现有的关于稳定经营承包关系的相应的制度可能都需要重新梳理，会产生许许多多的新问题，所以我一再强调我今天所谈的仍然是困惑。

从《宪法》、《农村土地承包法》、《物权法》中的相关法律规定看来，我们现在的承包土地制度体系设置无疑是，将承包权规定为以家庭为基础的，集体经济组织成员的成员权。那么这个成员的概念是相对于自然人来讲的而不是对于“户”来讲的，实践中我们是以“户”为单位来分地的，这仅是对法律的一个误读。我个人的看法是，在这里“户”是作为一个管理者的身份出现的，而非是一个权利主体的身份出现的，因为“户”本身不能成为集体经济组织的成员。

现有的体制的弊端在我提交给大会的论文中已有陈述，在此不再展开。

再回到谁是成员的问题上，我们要回答的是：成员是不是要有民事行为能力；作为农地经营的主体来讲是否应当有农地耕作能力；农地的耕作能力和作为承包主体的自然人成员的民事行为能力之间是什么关系；实践中的未成年人、丧失劳动能力的老年人及长期外出务工已享有了城市市民才享有的社会保障的人还是否是成员。这些问题也同样是困惑着我们的问题。

从现行的法律规定来讲，关于什么是成员权的问题，没有过明确的法律界定。在实践中还会引起一个新的问题，即成员概念和村民委员会的村民这个概念之间的混淆。在刚通过的《村民委员会组织法》中实际就将村民概念和集体经济组成人员概念混为一体。将二者混为一体在实践中将带来很多问题，比如某些外来务工人员落户于某个村庄，我们把他们视为成员就意味着他们要瓜分原集体成员的财产利益，所以新成员和老成员形成严重的利益对抗。如何解决这些矛盾呢，有一些国外的立法例可以借鉴，比如法国，其法律明确规定农业土地经营转移的年金制度，所以如果农民将其农地让渡出来，可以获得政府的补贴，而日本则有老年农民退休金制。事实上不具有农业经营能力就应当把土地让渡出来，以使土地发挥更大的资源价值。当然，如果我们将土地承包经营权的主体落到具有农业耕作能力的自然人身上而非“户”身上，由此可能会形成一系列新的问题，而最核心的是怎样保障农村承包关系的长期稳定、长久不变。对于这样一个问题，我现在也没有一个很好的思路，所以我仍困惑着，借这次大会的机会把这个问题摆出来，求教各位。

最后，做一个简单的总结：第一，成员权应当作为土地承包权赋权的依据和基础；第二，成员权是以集体经济组织的农业劳动者为标准确定的；第三，成员权是以自然人为主体，家庭在承包关系中是管理者身份而不是权利主体；第四，成员权因身份属性、农业经营能力丧失而消灭；第五，成员权丧失，其承包权的主体资格消灭。

请大家多批评！

高其才：谢谢任大鹏教授对土地承包权退出的问题所作的深刻讲解。现在有请甘肃省社科院法学所所长张谦元。他的发言题目是《黑龙江垦区土地法律制度的思考》。

张谦元（甘肃省社科院法学所所长、研究员）

各位专家、各位代表，大家下午好，谢谢大家给我这一次发言的机会。我发言的题目是取消户籍分割与立法完善。我的题目主要是承担了一项国家项目课题的基础上形成一篇论文，请各位专家、各位代表批评指正。

我建议出台《中华人民共和国户籍法》。首先，制定《户籍法》有其实现的必要性，时机已经基本成熟。制定《户籍法》是保障公民迁徙自由的需要。迁徙自由是指公民在国际所在国领土内自由旅行和居住的权力。从国际上来看，迁徙自由作为公民的一项基本人权被大多数国家宪法予以确认。同时我们也通过调查问卷可以得出这一结论。其次，制定《户籍法》也是保障公民政治、经济、文化平等权力的需要。城乡分割的户籍制度必然衍生出城乡劳动就业权力的差别。第三，制定《户籍法》也是实现政府人口管理职能转变的需要。户籍制度是一项重要的人口行政管理制度。在市场经济的条件下，城乡户籍分割制度受到严峻挑战。从现实情况来看，人口管理尤其是人口登记中的问题较为突出，如有人无户、有户无人或一人多户的问题，人口信息不一的问题，“黑人黑户”的问题，常住都市的暂住人口问题等。从实践来讲，出台户籍法的时机也基本成熟，各地户籍改革的不断突破，经济社会的不断发展，城乡统筹社会保障制度的不断健全，国家相关法律的完善，这都为《户籍法》的出台铺平了道路。户籍法作为专门规制人口的户籍的法律，在内容方面首先应该反映户籍制度的基本功能。其次，要建立全国统一的户口登记管理制度。第三，户籍法应保障公民的自由迁徙权，对相关的权力保障及必要的救济措施作出规定。

我的第二个建议是制定户籍制度改革的国家中长期方案。目前，我国户籍制度的改革，从整体上可能，目标不明、思路不一、指导方针不确定、局部改革和全局性改革不统一，一些省份虽已经实现了一元化的管理，但是由于全国范围内还没有实行户籍一元化的改革，在实际工作中还遇到不少问题。出台户籍改革总体方案是各地户籍改革的实践需要，也是改革本身的内在要求。

我的第三个建议是实行以身份证为主的人口管理制度。传统的户籍制度是以户籍薄登记为手段进行管理，其在生活的方方面面发挥了重要的作用，但是现在户口已经不适应新形势的要求。与此同时，我国居民身份证制度已实行多年，在人口管理社会控制中的作用日益重要。在这种背景之下，政府管理应当及时实行以身份证为主的管理。这中人口管理制度的特点和有点在于把公民户籍管理与公民流动管理分开。

我的第四个建议是统筹城乡发展，完善相关配套立法。第一是制定《农民增收和农业发展支持法》。第二是制定《城乡就业服务促进法》。第三是制定《县域城镇发展规划和土地控制法》。第四是健全社会保障法律体系。望大家批评指正，谢谢大家！

高其才：谢谢张谦元研究员的发言。有请西南政法大学教授江帆。她的发言题目是《从价值属性变化看中国农地制度的变革》。

江帆（西南政法大学教授）：

各位学者，专家下午好。我所演讲的题目是《从价值属性的变化看我国农地制度的变革》。我所表达的中心思想是土地制度变革的方向，我所主张的是土地私有化。当前改革步履艰辛的原因在于无法突破意识形态和观念的束缚。土地制度变革不是法律问题而是思想和观念问题。

土地所承载的双重属性使土地的权利配置和利用方式往往存在矛盾和冲突。在当前的发展阶段，我们应该重新认识土地权利的财产性和保障性之间的关系。我从四个方面来讲：

一、土地财产属性对地权配置的影响。

在市场经济条件下，土地作为极其重要而稀缺的生产要素必须通过确权和交易实现其资源配置和合理性与利用效率的最大化。目前的经济发展现状下，土地的保障属性越来越小，财产属性越来越大。对土地价值属性的认识决定着我们的制度选择。一方面，我们应该充分重视土地财产价值。但另一方面，我们必须重视土地资源的保障性和社会性，需要对土地的归属和利用进行适当的限制。要处理好土地不同价值属性之间的冲突与平衡。

二、我国农村权利配置的历史与现状。

自从宋代开始，国家对于土地所有权的态度发生了重大变化，国家不再追求多所有权进行的绝对控制，国家也不再作为具有政治特权的一个主体参与对所有权的争夺和竞争，而是担负起保护私人土地权利的职能。这反映了中国土地制度思想的不断成熟。新中国土地制度在一定程度上使传统断裂。近年来农地改革的制度措施和方向并不令人鼓舞和乐观。从我国现行立法规定和十七届三中全会所表达的政策导向，可以清晰地看到，农地的财产属性任然被极大的弱化。

三、我国农地价值属性现状：保障功能渐行渐远。

现实表明，农民对土地的依赖越来越小，改革开放，城市化进程为农民提供了很多改变身份的机会。农民也是趋利避害的经济人，农民也会为了更好的生活去改变自己的身份。

四、我国农地制度的变革方向：私有化是必由之路。

西方各国历史发展经验及我国30年改革的历程已经充分表明，生产要素只有在市场中才能实现其最大价值。土地产权的清晰界定，尤其是土地自由转让权的清晰界定，是市场交易必不可少的基础性条件。把土地分配给私人，再有公权力对其进行正当合理的限制才能保障资源优化配置，也能保障土地私有会导致的负面影响。私有化并不意味着一步到位，私有化是方向，但改革的节奏可以是渐进的。

制度必须及时回应现实的变化。经过30多年改革开放的历称，我国现行农地制度的价值目标已经丧失了它的合理性与现实性。我们需要改革既有的关于农地财产属性与保障性关系的认知，需要进一步对农地“还权赋能”，需要解除农地抵押和流转的限制，并真正落实农民地权的稳定性和支配性。当然，为了实现上述目标，我们还需要农地产权和政权的关系，需要约束国家在农地产权变革中的权利限度，需要克服意识形态和价值观念的路径依赖，尤其需要尊重农民意愿和广泛的社会协商，由此方可避免因农地产权变革而产生的社会动荡。

谢谢各位！发言完毕！

高其才：谢谢江教授的精彩发言，她从实际出发，大胆预测土地制度变革的方向，学术无禁区。她的发言体现了一种可贵的创新态度和探索的精神。谢谢江老师。有请下一位，来自黑龙江八一农垦大学的陈彦彦教授。她的发言题目是《黑龙江垦区土地法律制度的思考》。

陈彦彦（黑龙江八一农垦大学副院长、教授）　

各位专家、老师、同学下午好，我和大家交流的主题是黑龙江垦区土地经营中的法律问题。首先我对进行垦区简介。黑龙江垦区位于我国东北部小兴安岭山麓、松嫩平原和三江平原地区，辖区总面积5.62万平方公里，其中耕地4000万亩。下辖9个分局、113个农牧场，总人口166.8万人。 垦区是在省人民政府确定的国有土地使用权范围内，行使相应地方人民政府及其所属部门行政执法权，对国有农场实施管理的经济社会区域。农业经营方式是以农场统一经营为主导、以家庭农场分散生产为基础、通过土地承包关系建立的双层经营体制 。土地承包政策是垦区的土地承包政策经历了大组承包、分包到户 、两田制等发展阶段。黑龙江垦区现行土地相关法律制度 主要是欠缺专门性的法律法规 和法律规范层级较低 还有政策性规定较多。

当前垦区土地经营中的热点法律问题有很多，首先是“被城镇化”下的土地问题。主要有房屋补偿、安置和外来落户农民的待遇 以及征地补偿 。其次是关于垦区土地规模经营中的问题。目前普遍存在一个误区，认为规模越大越好，其实有个度的问题，就是适度经营。还有经济效益和社会效益的平衡问题 ，土地经营中的管理问题以及农场机关人员承包土地问题和土地流转问题 。最后是场县共建中的土地问题比如说农机作业中的问题 ，农村和农场的体制差异等。

建立健全黑龙江垦区土地法律制度的思路主要是立法理念的调整和法律体系构建。在立法理念方面，首先不能过分夸大GDP的地位，因为GDP不等于财富，只能说明在增长，是否保障和改善了老百姓的生活不一定。这就要求在立法和制定政策对土地调整和管理时既要实现经济增长的目标又要保障和改善民生问题。其次，实现经济利益和国家利益的共赢 。现行的法律和政策中对国家的利益考虑的比较多，而轻视了垦区土地经营中的利益。在法律体系的构建方面，首先对垦区土地作出专门的规定，形成有针对性的法律规范调整垦区特殊的土地，以实现其本来的功能和价值。其次是制定国有农场土地经营的行政法规，容许各地国有农场土地搞试点，成熟后在上升到法律高度，以提高规制层次。最后是出台针对国有农场土地经营的管理办法，保证对垦区的开发、保护、和利用。希望大家批评指正，谢谢大家！

高其才：经过短暂的休息，现在进入下午第二轮发言，有请贵州省社会科学院法学研究所所长任永强。他的演讲主题是：《“小产权房”问题及规划对策》。

任永强（贵州省社会科学院法学研究所所长）

大家下午好，今天和大家讨论一下“小产权房”问题及规制对策研究。近年来，我国房地产业呈迅速发展之势，城市商品房价格也在不断攀升。城市居民对住房的需求以及对城市商品房的购买力不足促使许多人将眼光投向了小产权房。但是，小产权房无论是开发销售还是监管都游离于我国现有的法律体系之外。因此有必要对它进行研究并提出对策。

首先先认识一下小产权房，严格讲，小产权房并不是一个制定法上的概念，学界对此也表述各异。我们认为，小产权房是人们在实践中形成的对有一些村集体组织，村民或者开发商出售的建设在集体土地上的房屋的约定俗成的称谓。它有以下特征：一是权利的巨大瑕疵，产权不完整。二是小产权房价格低廉。三是它的利益主体复杂，易产生纠纷。小产权房的开发交易过程中就形成了涉及集体组织农民、城市居民和开发商的利益相关方。

小产权房之所以面临这么大的困境，我认为最根本的原因是利益集团的阻挠：

地方政府往往能在出让土地中获得巨额财政收入，而小产权房无疑不交土地出让金，这让政府失利颇多。小产权房不能用于抵押，很多银行以抵押贷款为主要业务，银行不会通过小产权房获得利益，所以它得不到银行集团的支持。另外房地产商集团的阻挠，小产权房的开发打破了房地产商的垄断，他们惧怕巨大房地产业利益的丧失。

那么对小产权房是禁止还是引导呢？我们认为应当引导而非一律禁止。小产权房进入市场首先会给农民带来利益，农村也在小产权房的流转中改变落后状况。大量小产权房的产生还会平抑目前高昂的房价。当然小产权房也存在诸多问题，但我们可以通过制度上法律上的规范来解决这些问题：

首先，对符合规划的小产权房可以采取政府回购，作为廉租房的房源。这样做一方面使小产权房变“大”了，另一方面还可以为更多的人提供廉租房。

其次大部分小产权房由于修建前并没有进行过土地建设规划和审批，所以不符合现有规划要求，也有很多建筑不符合目前建筑设计规范。对这些小产权房应予以拆除，但是应协调好各方利益。

对小产权房做好引导规范要坚持以下原则：做好城乡统筹，坚持城乡平等。城乡规划法律法规城乡的房屋建设作出统一安排。禁止在基本农田上建设小产权房。应当允许并引导农民发展小产权房而非一律禁止。

这是我对“小产权房”问题的一点不成熟的看法，希望大家批评指正，谢谢大家！

高其才：谢谢任永强所长对“小产权房”问题及规制对策所作的精彩发言，我想大家也深有启发，现有请华南农业大学王权典教授，他的发言题目是：《解析广东“三旧”改造土地整理之政策障碍、法律风险及调控机制》

王权典（华南农业大学教授）

大家下午好，很高兴和大家讨论一下广东“三旧改造”的一些问题。

一是问题的缘起及探讨的意义。 在广东珠三角地区，由于多年来城市化工业化粗放型扩张，土地利用效率并不乐观。城市用地普遍存在利用集约度不高和土地利用浪费严重的问题。该区域目前已处于后工业化城市群膨胀阶段，建设用地供需矛盾十分尖锐。显然，再沿袭既往粗放型土地利用的发展模式确实难以为继。要缓解当前所面临的土地供需矛盾，必须摒弃以土地经营规模扩张换取经济发展的老路，而要通过土地整理向存量要增量，向效率要空间。只有科学整理盘活目前有限的存量土地，才能缓解用地紧张的危机局面。

可以说，三旧改造是现阶段广东推进节约集约用地，提高土地利用效率，破解土地供需矛盾的有效途径，也是土地整理的重要创举，借此可成为促进区域产业结构调整，扩大内需，建设宜居城乡，实现经济社会发展转型的重要抓手，这事关城乡统筹的全局。

二是基于村民（居民）利益保障的视角对法律障碍及风险进行分析。

以往都是通过改变农民户籍，把土地征收过来，现在看来是不明智的。城市中为什么不能有集体土地？这是没有法律依据的。在统筹城乡发展的背景下不能剥夺农民，房屋作为农民最后遮风挡雨的地方要予以保护，不能为了工业化城镇化而简单粗暴的强制拆迁。

㈠关于村社集体经济发展转型的依托问题。三旧改造之旧村旧城改造最终目的在于有效利用土地政策，改善村民居住条件及提高环境品质。㈡集体土地上房屋拆迁补偿法定标准不统一且无相应的争议解决机制。对于这一问题，要健全法律法规，制定统一而又符合实际情况的标准，让矛盾不仅可以通过协商解决，还可以通过法定救济如裁决诉讼等途径来解决。㈢关于实施主体及其权限问题。三旧改造的方式包括以政府为主体，原土地使用人为主体以及任意市场主体为主体进行改造，此外还鼓励地方政府因地制宜，采取多种方式开展三旧改造。㈣关于违建的处置。对“违建”要进行鉴定。在这一过程中要体现民主，充分采纳各方面的意见。㈤关于程序机制方面的障碍。在三旧改造中要提高可操作性，提高程序性。对如何规划，报批报建，办理确权，进行筹资或市场化运作等重要环节要予以明确。

三是指导三旧改造的基本原则。规划先行，统筹发展原则。明晰产权，保障权利原则。政府引导，民主参与原则。规范运作，有序推进原则。市场运作，提高效率原则。积极探索，总结经验原则。

好的，时间有限，有时间在和大家深入交流，谢谢各位！

高其才：谢谢王教授的发言，他围绕着广东省人民政府09年的78号文件关于推进三旧改造的政策，进行了深刻分析，给我们打开了新的视眼。有请南京农业大学农业与农村法制研究中心主任曾玉珊发言，她的发言题目是：论城中村的土地改造》

曾玉珊（南京农业大学农业与农村法制研究中心主任）

各位领导、各位专家、各位同学大家下午好，非常感谢大会给予的这样的一个学习交流的机会，我在这里跟大家交流的题目是《论“城中村”的土地改造》。

我们今天会议的主题是“统筹城乡发展背景下的农村法律制度”，“城中村”是位于城市建设区，是被城市包围或位于城市的边缘，但其大部分农业用地已被政府征收，留下少部分的都是宅基地和建设用地。它的土地性质仍然属于集体所有，农民的户口也依然是农村户口，行政管理上依然由村民委员会管理。所以在“城中村”这样一个区域，城乡在就业、社会保障、土地权益保障上的落差有充分的体现。“城中村”形成的最主要的原因还是我们现行的土地二元制的土地所有制形态，土地一种是国家所有一种是集体所有，由此产生的是国家土地使用权和集体土地使用权，而现行法律制度实际上给予了两种权利不同的待遇，因此集体土地使用权不能享有和国家土地使用权一样的权利，集体土地的效益不能得到充分的体现。但“城中村”的村民基于利益的刺激，加盖违章建筑等现象严重，而基于利益的需求也产生了地下的土地交易市场。从我国目前的实际情况看，已经有相当数量的“城中村”的土地进入了地下的土地产权交易市场，非法流转现象严重。因此对于城中村的土地改造就成了改造“城中村”的一个十分重要的问题。

我们现在对于“城中村”改造的通常模式就是土地征收制度。在“城中村”形成的初期，土地征收模式对于政府和“城中村”集体经济组织都是一种双赢行为，因为政府得到了城市需要进一步发展的土地，而村民得到了一定的补偿。但是，随着城市化进程的加快，土地价格急剧上升，村民对于征地补偿数额不满，许多矛盾都凸显出来。其中存在的主要问题有：第一，土地征收是一种国家强制性手段，作为被征地主体的村民和集体完全处于被动状态，无法参与土地征收和利用方案的决策与制定过程，村民在没有任何选择之下就失去了赖以生存的土地，使得他们对“城中村”改造缺乏积极性；第二，土地征收是一种有针对性的方式，往往只适用于具体项目，被征收的是“城中村”的部分土地，因而容易形成“要多少，征多少”，而未被征收的土地往往是“抢地”后留下的“难啃的骨头”，这既不利于城市建设的进行，也为全面改造“城中村”人为制造了障碍；第三，土地征收目的的孤立性，通过征地行为，“城中村”集体土地所有制发生了改变，用地者按照事前制定的用地规划进行土地建设，而对于原土地上的村民，他们失去了安身立命的场所和可观的经济收入，又没有健全的社会保障制度保障其生存和发展，因此有限的补偿费用远远不能补偿“城中村”村民失去的利益。因此许多地方开始了解决“城中村”土地问题的新的尝试。

这种“城中村”土地改造的新尝试是集体土地的国有化转制。“城中村”集体土地国有化的转制的法律依据是《土地管理法实施条例》第2条第5项规定，农村集体经济组织成员全部转为城镇居民的，原成员集体所有的土地归国家所有。该规定表明，集体成员身份得转变和农村社区性质的变更是集体土地国有化的转制的原因；同时，“全部”表明集体土地的国有化转制必然是一次性、整体性进行的。相对于土地征收这种形式，我们认为国有化转制的方式对于保护村中的村民的利益更加有利：第一，集体土地国有化转制的整体性和一次性的特点，保障了村民权益，一次性改造可以避免村民为争夺利益而久拖不决，并且转制的整体性满足了城市建设对“城中村”大批量的土地需求；第二，集体土地国有化的转制方式，为“城中村”带来更大的经济效益，保障改造顺利进行，“城中村”土地实现转制后，一部分纳入土地储备，一部分在市场上自由交易和流通，有效盘活了原有资产，真正实现与城市土地的“同地同权”，为“城中村”的进一步发展和建设提供了资金来源，这样就能实现自筹资金、自我改造、自我安置的效果；第三，集体土地国有化的转制方式，不但土地的所有权主体发生变化，“城中村”村居民的户籍也由此改变，村民从农民身份转变为城市居民，享受与城市居民同等的就业、医疗、保险等社会保障，保障“城中村”村民与城市居民享受同等的社会保障服务，避免了土地征收造成农民失地又失业，生活无保障的弊端。

集体土地国有化转制的内容主要包括三方面：第一，土地权属的变更；第二，基层管理体制的变更；第三，经济管理体制的变更。同时，集体土地国有化转制是一个系统工程，必须坚持以下要求：第一，以“城中村”村民利益为核心，“农转非”不仅体现在户籍证上，原集体经济转制后财产利益的分配，应本着公平、公开、公正的原则，使村民公平地享受经济权益，同时完善的村民社会保障制度，保证其享受与城镇居民的同等待遇；第二，以土地权属变更为途径，“城中村”集体土地国有化转制的核心是土地所有权主体的变更，国有化转制的方式是政府通过将原属于“城中村”行政区划内的集体土地一次性转为国有，但是土地的合法使用权人和土地功能用途不发生改变，相对来说，改造的成本与阻力也会减少，并且在改制完成后，城市政府将对土地核发国有土地使用证，确保权利的合法性；第三，以城市的全面发展为目的，“城中村”的改造是城市发展的需要，完成国有化转制的“城中村”土地必须符合城市建设的总体规划，国有化转制的土地打破“城中村”的原有行政界限，成为城市土地规划的一部分，因此其土地使用要与城市总体规划用途相一致。

不管是采取传统的政府征收补偿的模式，还是国有化转制的模式，最后都将带来一个土地整理的问题。“城中村”土地整理是指在“城中村”改造中，按照城市发展规律对经过长期历史变迁形成的“城中村”土地重新布局，对土地集中进行整理规划，以增加城市建设用地，提高土地利用效率。进行土地整理要坚持两个原则，一是坚持可持续发展，二是坚持公众参与，以充分实现土地整理带来的经济效益、社会效益和生态效益。在土地整理过程中，尤其要注意利益关系的处理，要以《土地管理法》为依据，进一步完善相关的土地政策，使“城中村”的土地在整理后产生相关的土地增值的利益，能够得到合理的分配，使各方都能够从中受益。

这就是我对我的论文的简单介绍，谢谢大家！

高其才：谢谢曾玉珊教授的精彩发言，她就城中村土地流转的一些障碍，特别是城中村改革的一般模式和新的尝试机制。谈了一些非常值得重视的一些观点。有请下一位发言人，来自西南政法大学经济法学院的张志辽副教授，他的发言题目是《地票的法律性质探讨》。

张志辽（西南政法大学经济法学院副教授）

谢谢主持人！各位专家、各位同学，很高兴有这个机会和大家一起交流和学习！首先，感谢会务组给我安排这个机会和大家共同探讨这样一个新生儿的成长问题——地票；第二，感谢让我成为最后一个发言的人，因为大家在享受了很多美味大餐之后，最后一个小炒已无足轻重！

上午，重庆市地票交易中心的易主任已经就地票交易的流程给大家做了一个介绍，所以为了更好地讲解我对这个问题研究和思考的部分内容，现提出十个问题，与大家共同探讨。

第一个问题，地票究竟是什么？目前能给地票下定义的是重庆市政府的一个规范性文件，即《农村土地交易所暂行办法》，在第四条和第十八条中，将地票界定为农村建设用地指标。

第二个问题，建设用地指标的性质究竟是什么？如果从法律的角度讲，我个人认为，建设用地的指标本身就是一种土地的配额，即专门用于土地建设项目的一种配额。

第三个问题，为什么要设置配额？这个问题显而易见，关键在于供需矛盾。在地球村，除北极和南极之外，地球上的土地已被瓜分完毕，我们不可能通过扩张去获得更多的土地资源。我们的土地总量是恒定的，而我们对土地资源的需求又是无限增长的，这个问题的有效解决只能是在有限资源的基础之上进行有效的制度设计。

第四个问题，产生矛盾的实质性原因是什么？我认为，关键性的问题在于代际利益冲突。自然资源不仅要养活我们现在参与讨论涉及土地制度这些人的生存问题，还涉及了世世代代的生存和发展的问题，因此我觉得这才是最根本的问题。

第五个问题，为何代际利益和地票制度发生关联？这是由土地的自然资源属性所决定的。

第六个问题，我们都知道自然资源有其特定的价值功能，那么自然资源的属性究竟是什么？我认为有生态性、经济性、社会性，而我们谈的最多的是经济性和社会性，经常忽略生态性。经济性，即我们刚才所谈及的财产功能；社会性，即自然资源的保障功能；生态性，即对整个生态系统的价值，当前其并没有得到有效的发挥和利用。

第七个问题，地票何以生成？在土地的生态价值没有得到有效发挥和利用的情况下，地票应然而生。地票制度的产生除了有意识的制度设计，我个人不同意现在制度所提出的是一个关乎级差地租效用的问题，我认为地票制度的产生是由土地自然资源本身具有生态价值而决定的。我们可能需要换一个更宏大的视角去看待土地究竟是怎么回事。

第八个问题，目前，地票的性质是什么？通过研究重庆市的地票制度，我认为地票制度运行的四个环节中最重要的是一个复垦，一个是确认。复垦这个法律事实实际产生了两个很明确的法律效果，一是消灭了建设用地使用权，二是产生了转换的效力，即把建设用地转换成了耕地，所以从这个角度讲，我们的地票体现的绝不是体现对权利的交易。确认是政府自己来设计的，复垦了很多土地，而建设用地的功能依然存在，这个在逻辑上是否成立时需要去认真思考的，有点自己为自己找正当性的意味，但我个人认为这在法理上是说不通的。另外，地票在使用时并不当然产生取得建设用地使用权的功能，只是说买到地票的人可以申请用地，即如果政府没有足够的建设用地指标，那么可以投放相应的指标，政府或购得地票的人可以去征收农民集体所有的土地，因此从这种意义上讲，地票也不发挥任何权利上的效用，甚至于也不具备什么资格。我之所以得出地票是结算凭证的结论，是因为所有持有地票的人只有这样一个权利，即将来通过竞争性手段获得建设用地使用权时，可以冲抵新增建设用地有偿使用和耕地开垦费，它仅仅在财务上可以作抵消，土地使用权的获得还要遵循现行法律制度的规定，地票实质上只起了一个结算凭证的功能。

第九个问题，地票制度最大的隐忧是什么？我个人认为，我们在对规定的四类土地作出复垦之后，怎么动态保障农村建设用地规模不增长，即现在城市需要土地，而国家不给指标，我们就去复垦农村的土地让农村的土地减少，那么将来农村发展了，我们如何去动态保障农村对土地的需求，我们的制度设计没有涉及这个问题，我觉得这是目前地票制度最大的隐忧。

第十个问题，完善地票制度的路径如何确定？我个人认为，作为地票制度，要真正去寻找它的价值、寻找它的增长点，最核心的就是从它的生态价值入手。要重新看待土地，我们占用土地不仅仅是有经济和保障功能，同时也拥有了一定额度的生态价值。所以，需要用地指标人可以通过投入一定成本来购买地票，购买以后可能获得了相应的使用权，这种使用权必须接受国家整个土地资源的管控，这种管控同时是以规划为前提的，而这种规划不仅是一般的土地总体规划和城乡规划，还包括生态功能区规划和主体功能区规划。我们就是按照这种逻辑进路，来保障我们的土地资源在必须用而且不影响生态价值的前提下，进行一个有效的利用。所以我个人认为，我们应该在生态价值方面去寻找出路，而不能够在传统的权利体系下去思考。

这是我的初步的研究，不对的地方请大家多指正。

高其才：谢谢张教授的发言，他从十个方面论述了地票的法律性质。非常感谢。今天会议的主题发言全部结束。

自由发言

高其才：现在进入自由发展阶段。有请发表文章的各位，没有上发言的优先。

李平博士(美国农村发展研究所):

大家好！今天会议主题是统筹城乡发展背景下的农村土地法律制度，在城乡统筹发展下研究农村土地制度应该有什么样的标准呢？我个人认为有三个标准：一是城乡统筹发展下谁买单？二是城乡统筹发展下谁受益？三是谁受益最大。拿地票制度来说，根据重庆市的补偿标准。各种补偿费用加起来是8万六。而在拍卖时排出100万，或者200万，其实在重庆主城区已经高于400万，受益最大的是谁一目了然。谢谢大家！

高其才：有请下一位：

王景新（浙江师范大学农村研究中心）:

地票制度毫无疑问把城乡建设用地的一次超越，将农村集体土地盘活了，但它有没有考虑过国家土地用途管制的问题，我们如何去防范这个问题。这个问题我想请一下张教授了解一下。第二个问题我想问一下于教授，我们重庆的户籍制度改革与土地不挂钩，但它一定与集体经济组织的财产有一个关系，其中有没有考虑到集体经济组织成员的配置问题，比如农民加入到一个社区，有没有考虑到他退出集体经济组织和加入社区之后进一步的问题，户籍制度改革是不是在户口本上盖一个戳，改成城市户口就完了，我觉得如果没有一个财产权的加入，农民很难真正进入一个新的组织，有没有考虑过农民如何进入新的经济社会组织的配套措施问题，第三个，集体经济组织的成员权究竟是该界定到农户、所有农业人口还是劳动力的问题，这个现实是什么样的情况，我不是很清楚

房建恩（河北农业大学讲师）:

今天参加会议，我收获很大作为一个法学教师，我们也一直关注农村法制发展的困境，借此机会我也把我们的一些观察和司考做一下汇报：在长时间内，随着农村人口变动，出现了些农村增人不增地，减人不减地的状况，农村土地升值比较慢，农民并不在乎这些变化，但是随着城乡统筹发展，农村土地价值在上涨，这引起了农村土地分配不合理而产生的矛盾，有些地方甚至已经影响到社会安定问题。所以我们觉得在农村土地分配中更应该注重公平价值。应该是“大稳定，小调整”的方法来修正下这种增人不增地，减人不减地的状况。谢谢大家。

黄小波（中国劳动关系学院学生）:

各位老师好，今天我作为一个大四学生代表我的老师参加这次会议受益匪浅。我觉得今天大多数老师没有谈到关于农村发展的救济制度。还有一个问题就是规范土地征收程序的问题，虽然是先说的是先征收后补偿，其实现实中是先征收后补偿。并且政法在征收土地中集运动员和裁判员与一身，对农民是不公平的。我觉得物权法在对土地征收程序中要做革新，并且在司法救济上要做合理安排。

刘兆军（东北农业大学法学院副教授）:

通过今天的研讨会，我对地票制度有了一定的了解。可以说地票制度很好的解决了农村发展的社会保障问题，那它是否能解决日后的发展问题，在解决住房等社会保障问题下能否使农民更好的享有发展的成果是我，地票的后续制度设计应该关注这方面的问题。

张文洲（上海市法学会农村法制研究会副秘书长）:

“农村”，“农民”，“农业”，“三农”是什么？农民是什么样的农民，农业的内涵是什么，三农内涵如何界定。特别是农村，农村不能依附城市，要给农村预留发展空间。关于地票制度，我总感觉是为了解决城市的扩张和发展而解决指标问题的。农村的发展要尊重农村的自愿，不能加强给农民。城乡统筹要必须为农村，农业的发展留下很好的基础和发展空间。谢谢大家！

杨大春（浙江财经学院东方学院政法分院院长副教授）:

首先，今天听到各位的发言，我很受启发。我觉得现在农村土地流转说到底主要在两个问题上：一是土地流转是大势所趋，失地农民的收入和社会保障问题怎么解决？二是流转之后政府取得了农民集体土地使用权，政府如何使用才能更加使农民受益的问题。重庆地票制度，使政府不断取得农村集体土地使用权，然后不断地投入到市场，地票是政府把农村集体土地使用权投放市场的工具，我认为可能是政府的根本目的所在。那么失地农民的保障如何解决。我觉得有这么几种方法，一是土地一次性转让；二是以典权的方法出让土地使用权；三是采用股权的方法。谢谢大家！

隋文香（北京农学院经济管理学院经贸系教授）:

今天听了这个报告很受启发，我就感觉我们讨论的是城乡统筹发展背景下的农村土地法律制度问题，是不是围绕最原始的农村土地问题，就是说我们目前这个关于土地的集体所有和国家所有，能不能同等对待国有土地和集体土地的产权问题，我就不太理解是不是这个问题，就把集体土地产权与国有土地产权同等对待。如果同等对待，我觉得很多问题可能就迎刃而解。谢谢大家

陈亚平（华南农业大学人文法学院副院长副教授）:

今天听了报告深有体会，但我还有一些疑惑，我们年会的主题是统筹城乡发展背景下的农村土地法律制度，但我觉得，第一，我们是不是在统筹城乡发展来探讨我国农村土地法律制度问题。我觉得第一个主题发言人讲得很好，他提到我们现在不管是农村建设用地也好还是其他农村土地的周转也好，无论是采取地票的方式还是其他什么方式，给人的感觉就是，这为我们的政府掠夺农村集体土地埋下了一个形式的正当性。这就如同说：因为我进行了价格听证，所以我有权力涨价。这不仅是一个制度问题，而是涉及到我们整个农村土地制度的根是不是在一个平等的宪政的基础上设立的。我国现有宪法规定的农村土地法律制度就是一个不平等的制度，它关于国有的和集体的土地的规定是不平等的，这个大家可以自己查阅，我这里不多讲，在这种情况下我们谈农村的土地怎么进行流转，怎么进行保值升值等，那么这就涉及到一个基石问题，那就是我们设计的流转等制度是为谁的利益服务的问题，现在虽然提“城市反哺农村，工业反哺农业”，但事实上是反过来的，我们的一切都是在为城市服务，为居民服务的，我们的农村和农民很可怜，谢谢

高其才：面对王老师的提出的问题，刘老师、任老师需要做个回应吗

张志辽（西南政法大学经济法学院副教授）:

我个人认为土地地票制度是一个繁复的问题，需要大家具体地去研究。针对王老师提出的一个问题，土地用途管制的问题。重庆市是这样做得，第一，关于土地复垦的范围不是说所有的地方都可以申请复垦。第二，所有复垦的土地必须要打造成耕地的标准，经严格验收后才能核发地票，复垦的土地不能零星存在，要与其他耕地同块存在，这是严格限定的一些条件，所以对土地用途是没有影响的，还有浙江财经学院那个老师提到的问题，地票实际上不意味着政府获得了农村集体土地的所有权，不是这个概念。复垦这个行为，如果从法制上分析，实际上复垦完成以后，建设用地使用权已经消灭了，地票实际上是我们城市扩张当中国家给的土地指标，简单点说，是征收土地的指标，通过这种方式，我认为耕地增长了，所以国家给指标，这样就可以在城市扩张中争取土地，为集体土地的征收找到一个依据。但重庆市为了规避风险，充分考虑了各种因素的，其中，每一年不超过国家配额指标的15%，也就是说每年在国家指标之外，不能超过15%。地票与建设用地使用权没有关系，不是说地票为逃避国家监管，为城市扩张找到了一个正当性依据，是不是正当性呢，我发言的时候已经说过了。这里面涉及到一个逻辑基础问题，在我国国土资源部或其他土地管理部门没有对历史上我国究竟投放了多少建设用地指标进行过普查的基础上谈论这个问题，本身就失去了一个基础性依据，只有在这个统计基础之上，我们才能讨论，从动向的土地实施角度，怎样将已经投放的建设用地指标有机的整合起来，而不再扩张新的用地。

高其才:谢谢张老师

任大朋（中国农业大学农业与农村法制研究中心主任任大鹏）:

立法过程中，曾多次讨论到承包经营权是怎么来的，我们甚至有时候连什么是集体都说不清楚，，又怎么能说清楚集体成员是谁呢？刚才我在演讲里面提到过这个问题，这个问题实际上是一个老问题，不是一个新问题。我认为“成员”肯定是农民，已经不是农民的还算作成员是没道理的。成员是村里面的，村里面有各种人，有的是农业劳动者，有的不是，有的是将来的农业劳动者，而有的永远都不是。成员不包括已经死亡的人，而现实中，已经死亡的人却还有土地，这是我一直想不明白的，所以我很纠结，总之，我仍是在农业劳动者的角度看待成员权概念的，我也想问个问题，地票的原由是建设用地控制，我国建设用地的审批是按指标来审批的，关于地票上指标的概念不是一个权利上的概念，这一点张老师谈的非常的清楚。地票不表现、不代表或不承载建设用地使用权，而仅仅是给上一级政府谈判的筹码。但是我获得的指标太少，我也没有违反保护耕地面积不减少的要求，这就涉及到一个讲理的问题，至于这个讲理中的“理”有没有，这是一个值得思考的问题。

高其才:刘校长要不要对大鹏老师的问题回应一下?

刘俊（中国农业经济法研究会副会长 西南政法大学副校长）:

地票制度虽然还存在很多争议和问题，但我还是觉得把政府指标下的一部分利益给远郊的农民，这是值得鼓励的，比其他地方还没有将指标下的利益分一部分给远郊农民而言，前进了一大步，我觉得可以从这个方面进一步研究。地票制度是一个多元的，涉及到很多深沉次的问题，张老师说了，首先地票是什么样的性质，指标不是一种权利，它是一种行政性的资源，但它的确蕴含了很多利益在里边，所以要解决一个问题，怎样搭建一个桥梁，由政府之手将土地资源利益集中起来以后，全部用于农村社会保障体系的建立，取代目前以土地作为农民保障的这个深沉核心问题。当然地票制度与“增减挂钩”是联系在一起的，没有“增减挂钩”也就没有地票制度，所以根本问题还是一个指标的问题。第二个问题，刚才严主任提到的，三农问题的定性，我个人认为中国应该首先搞清楚农业能够做什么，应该做什么，不能过多地要求它承载一些它不能做的社会功能。我们的国情就决定了，农民是不可能靠经营农业实现全面小康的，所以应该建立一个“以工哺农，以城带乡”的常态的真正有意义的资金体系。粮食安全的现实决定了中国的农业不可能完全引进市场机制，既然不能完全引入市场机制，那么对三农问题的定位就应该定在一个恰当的位置上去，不要期望它自己就能解决温饱问题，实现全面小康，它自己解决不了，必须依靠“以工哺农”的机制来解决。第三个问题，刚才罗教授提到的，户籍制度改革以后，农民转入城镇户口，农民的集体成员权肯定就随之消失。农民转为城镇户口之后，转入各个社区，当然，重庆市已经明确了我们的公租房政策是面向所有转户农民全部开放的，再加上住房保障等配套措施的跟进，农民进入相应社区就直接纳入城市社区的组织体系，配合相应的公共产品服务等渠道，户籍改革工作是这样进行的。第四个问题，我们必须看到土地的价值当中隐含了相当大的一部分利益是来自于土地资源，我们很纠结的一个问题“同地同权同价”。我们如果真的实行“同地同权同价”，那么结果可能是郊区的农民一夜之间成为“征地暴发户”“拆迁暴发户”。实行“同地同权同价”绝对不可能解决中国的三农问题，因为偏远地区的农民还是那么穷。严格实行“同地同权同价”对于解决中国的三农问题、贫富悬殊问题一点作用也没有。要认清土地市场价值中有相当大一部分是资源利益，我们只能是把耕地在拍卖中得到的收益，通过立法，在“以工哺农”的理念下，让政府把这笔钱全部用于建立农村的社会保障体系，如果这样做，我想政府对征收集体土地不会再那么积极。谢谢大家。

大会总结发言

骆友生（中国农业经济法研究会会长）：

感谢各位学者、专家、的参与和发言。首先，我认为会议开得很成功、各方观点得到了充分展示。议题很好，着眼于怎样保护农村土地和农民利益。当前，农村土地问题是成为了国家和社会的热点问题。各地在农村土地整治和城乡建设用地增减挂钩试点中出现了偏离集约和节约利用农村土地的目标，违背农民利益以地生财的现象。这次会议对这些问题进行关注无疑是很合适的。另外，这次年会提交的论文和大会发言质量都很高，言之有物。其次，我对2010年修订的《村民委员会组织法》第8条第2款内容发表下自己看法。我认为该条当中村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，应当按照《土地管理法》第8条第2款的规定进行。现实当中很可能出现异样的解读，将出现不能理顺村民委员会和村集体经济组织的关系，以及不利于农村的稳定和谐一系列不良后果，学者应当予以注意。再次感谢与会各位代表，谢谢大家！

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  本文关键词：农村土地承包权退出的法理依据分析，由笔耕文化传播整理发布。