2010农业与农村法制建设论坛 中国农业经济法研究会2010年年会 南京廖华

  本文关键词：农村土地承包权退出的法理依据分析，由笔耕文化传播整理发布。

2010农业与农村法制建设论坛

中国农业经济法研究会2010年年会

暨统筹城乡发展背景下的农村土地法律制度学术研讨会

简报

（第二期）

主办：中国农业经济法研究会

承办：西南政法大学经济法学院

西南政法大学中国农村经济法制创新研究中心

第二阶段主题发言

2010 年11 月 19日下午，台下宾朋满座，在清华大学法学院教授高其才的主持下论坛继续进行。

高其才 ：

各位嘉宾下午好，经过中午短暂的休息，现在会议继续进行。现在有请刘俊教授发言。他的题目是：《户籍改革中农民土地权利与社会保障待遇之关系》 刘俊 （中国农业经济法研究会副会长、教授）

各位专家、老师、同学，大家下午好！我今天和大家交流的题目是户籍改革中农民土地权利与社会保障待遇之关系。中国已经进入城镇化快速推进的社会发展阶段，户籍制度改革，减少农业人口，农民变为市民，将成为我国社会发展的基本形式。在农民变市民过程中，如何看待和处理他们在农村的土地权利，农民土地权利与转为城镇居民后社会保障权利之间究竟是一种怎样的关系，这是我国城镇化改革中面临的亟待解决的重大问题。重庆户籍制度改革之前，各地为此而进行的改革创新，基本上都基于同一个理论逻辑：农民在农村的土地财产与城镇居民的社会保障性的权利是相同性质的法律权利，二者具有关联性。正是基于这样的理论认识，才形成了“以承包地换社保，以宅基地换住房”的全国各地较为

普遍的改革实践模式。这种理论，实际上是对现行制度的误判，既有理论误解，社会改革实践的误导。

户籍制度改革的制度基础究竟是什么？我国最初的农村法律制度，完全按照对农民的生存保障价值目标进行设计，其核心是“劳动群众集体所有”，就是集体经济组织成员共同拥有集体土地。在当时的城乡完全分割封闭，生活困难，物资极端缺乏，土地作为农民生存唯一依赖的社会背景下，这种制度机制是科学的。在城镇。国家主要通过促进就业，使得城镇居民获得劳动报酬的方式，保障城镇居民的生存权，通过福利住房制度，保障居民“居者有其屋”对于那些无法就业的城镇居民，国家通过建立社会保障救济体系，使其生存权获得保障。在改革开放之前，此二者具有相关性。而在改革开放30年的今天，我国农村集体土地法律制度改革，已经完成了从生存保障价值目标为基础制度向效率价值目标为基础制度的转换，而且这是两种不同的制度逻辑。如果再以以前的理念和理论评价现在的改革，不仅会形成理论误导，而且还会使得改革的社会实践偏离科学轨道。

基于两种完全不同性质的权力类型。那种农民工与城镇劳动者按照不同的比例缴纳社会保险金，按照不同的标准享受社会保险待遇的政策，仍然是二元社会结构的具有歧视性的社会政策，应当逐渐废止，以实现劳动者﹙无论是农民工还是城镇劳动者﹚在劳动中的各项权利平等的法治目标。希望大家批评指正，谢谢大家！

高其才：感谢刘校长的精彩发言，刘校长对农民土地权利和社会保障的关心进行的精彩的演讲，我想对我们大家都是很有启发的。让我们再次感谢刘校长。有请下一位，中国农业大学农业与农村法制研究中心主任任大鹏教授。他的发言主题是《农村土地承包权退出的法理依据分析》。

任大鹏（中国农业大学农业与农村法制研究中心主任）

谢谢大会主持人给我找个机会！首先申明一点，我们关于农村土地问题研究了这么年，始终有一个立场就是保护农民最基本的财产利益。不管是在城乡统筹中遇到的承包土地问题，还是宅基地问题或建设用地问题，一切问题都可以归结到农民利益和其他利益主体之间的利益关系问题上面，即怎样在一个强势包围弱势、争夺土地的环节上，从法律的角度去维护农民的利益。这是一点我首先要向大家申明的，因为下面我试图要和大家讨论的一些问题有可能会引起大家的一些

误读，所以我想先明确我们的基本立场。

关于农村土地承包权的问题，我们一直在思考着，事实上作为每一个研究土地法律制度的人，我想大家也一直都在纠结困惑着以下的问题：新增人口为什么没有权利承包土地？如何看待返乡农民要地的现象？《农村土地承包法》对家庭承包确立了一个基本原则是公平优先，那么是强调实质公平还是形式公平？是强调动态公平还是静态公平？我们在强调统筹城乡时，明确要构建城乡统筹的社会保障制度，农民也应当享有城市居民享有的社会保障制度，农民也应当享有城市居民享有的社会保障，共享改革发展成果，但农民不同于城市居民的是有土地。到目前为止，土地仍有一定的社会保障作用，那么共享统一的社会保障的福祉的时候，如何看待作为农民身份而享有的土地权益？土地权利作为承包权是农民独有的权利，那它是给农民的社会福祉，还是源于世代对土地的贡献？土地承包权是基于成员身份，而事实上，成员身份已经消灭的仍享有土地承包权利，比如死亡，我们坚持的“增人不增地，减人不减地”的法理依据在哪里？立法追求的承包经营关系的稳定的制度目标在现有体制下能否实现？能在多大程度上实现？在农村土地的家庭承包关系中，家庭扮演了什么角色？在传统的民商法意义上，作为民商事主体的只有两类——法人和自然人，那么家庭是一种什么法律地位？《民法通则》中规定了家庭承包经营权这样一种权利，《农村土地承包法》和《物权法》中都把土地承包经营权这样一种权利赋予“户”这样一个独特的组合类型，“户”是什么？“户”享有什么权利？农村土地承包经营权的退出的法理依据主要涉及的内容包括：承包权应该以集体经济组织的成员权为基础，那么非农业经营群体是不具有成员权的身份或资质，因此不应享有承包经营权。当然在这样一个体系下，我们现有的关于稳定经营承包关系的相应的制度可能都需要重新梳理，会产生许许多多的新问题，所以我一再强调我今天所谈的仍然是困惑。

从《宪法》、《农村土地承包法》、《物权法》中的相关法律规定看来，我们现在的承包土地制度体系设置无疑是，将承包权规定为以家庭为基础的，集体经济组织成员的成员权。那么这个成员的概念是相对于自然人来讲的而不是对于“户”来讲的，实践中我们是以“户”为单位来分地的，这仅是对法律的一个误读。我个人的看法是，在这里“户”是作为一个管理者的身份出现的，而非是一个权利主体的身份出现的，因为“户”本身不能成为集体经济组织的成员。

现有的体制的弊端在我提交给大会的论文中已有陈述，在此不再展开。 再回到谁是成员的问题上，我们要回答的是：成员是不是要有民事行为能力；作为农地经营的主体来讲是否应当有农地耕作能力；农地的耕作能力和作为承包主体的自然人成员的民事行为能力之间是什么关系；实践中的未成年人、丧失劳动能力的老年人及长期外出务工已享有了城市市民才享有的社会保障的人还是否是成员。这些问题也同样是困惑着我们的问题。

从现行的法律规定来讲，关于什么是成员权的问题，没有过明确的法律界定。在实践中还会引起一个新的问题，即成员概念和村民委员会的村民这个概念之间的混淆。在刚通过的《村民委员会组织法》中实际就将村民概念和集体经济组成人员概念混为一体。将二者混为一体在实践中将带来很多问题，比如某些外来务工人员落户于某个村庄，我们把他们视为成员就意味着他们要瓜分原集体成员的财产利益，所以新成员和老成员形成严重的利益对抗。如何解决这些矛盾呢，有一些国外的立法例可以借鉴，比如法国，其法律明确规定农业土地经营转移的年金制度，所以如果农民将其农地让渡出来，可以获得政府的补贴，而日本则有老年农民退休金制。事实上不具有农业经营能力就应当把土地让渡出来，以使土地发挥更大的资源价值。当然，如果我们将土地承包经营权的主体落到具有农业耕作能力的自然人身上而非“户”身上，由此可能会形成一系列新的问题，而最核心的是怎样保障农村承包关系的长期稳定、长久不变。对于这样一个问题，我现在也没有一个很好的思路，所以我仍困惑着，借这次大会的机会把这个问题摆出来，，求教各位。

最后，做一个简单的总结：第一，成员权应当作为土地承包权赋权的依据和基础；第二，成员权是以集体经济组织的农业劳动者为标准确定的；第三，成员权是以自然人为主体，家庭在承包关系中是管理者身份而不是权利主体；第四，成员权因身份属性、农业经营能力丧失而消灭；第五，成员权丧失，其承包权的主体资格消灭。

请大家多批评！

高其才：谢谢任大鹏教授对土地承包权退出的问题所作的深刻讲解。现在有请甘肃省社科院法学所所长张谦元。他的发言题目是《黑龙江垦区土地法律制度的思考》。

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