公司法强制性与任意性边界之厘定94

发布时间：2016-10-20 09:11

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公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架；罗培新华东政法学院；关键词:公司法/标准合同/强制性/任意性；内容提要:为公司法规则的强制性或任意性寻求一个抽；一、问题的提出修葺一新的《中华人民共和国公司法》；公司股份没有表决权；[6]长期引领美国公司法变革之风的特拉华州这一举；法律责任加以豁免；[10]然而,立法者和富有经验的法官却对此并不完；章程修正案

公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架（上）

罗培新华东政法学院

关键词:公司法/标准合同/强制性/任意性

内容提要:为公司法规则的强制性或任意性寻求一个抽象的法理判断标准,已经成为世界各国公司法理学说和公司立法共同面临的基础性命题。我国新《公司法》诸多法条用语的“暧昧”和“含糊”,反映了立法者对这一问题的认识不够清晰,对相关公司法规则的属性的设计亦迟疑不决,造成了不少负面影响。尽管公司法对市场的适应性品格经常使其任意性与强制性规则的界限游移不定,但仍然存在一个相对合理的基础性判断标准。立法时应本着公司法的标准合同机制和合同漏洞补充机制之理念,对公司法规则予以类分,并区分初始章程和后续的章程修改,努力探求公司法任意性与强制性规则的法理判断标准,在两类规则的动态均衡中保持公司法的实质正当性。

一、问题的提出修葺一新的《中华人民共和国公司法》（以下称新《公司法》）,已于2006年1月1日起全面实施。这部以鼓励投资、放松管制、强化责任等特色见长的法律,被专家学者誉为“21世纪最先进的公司法??它的许多制度和规则,包括在立法理念方面已经引领了21世纪公司法改革的世界潮流。”[1]的确,新《公司法》相较于修订之前的旧《公司法》,可谓脱胎换骨:旧《公司法》230条,被删除46条,增加41条,修改的条款则多达137条,最后新《公司法》总计219条。无论是具体制度设计,还是抽象的立法理念,均经历了浴火重生的过程。学者盛赞新《公司法》,一大缘由是这部新法秉承了公司自治之商事精神,处处虑及公司参与方之谈判空间,大大拓宽了任意性规范之适用范围。据笔者统计,“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定??的除外”等任意性字眼,在新《公司法》中总共出现119处,旧《公司法》中此类字眼则仅出现75处。这些任意性规范,主要分布于公司利润分配、内部治理结构、公司对外担保权限的配置等场景中。而同样值得关注的是,普遍的见解认为,新《公司法》既然大幅增设任意性规范,其强制性规范的数量必定大量减少。然而恰恰相反,新《公司法》一方面力促公司自治,另一方面则大大强化了公司的责任机制,在公司设立登记、控股股东和高管人员的责任承担、公司人格滥用之避免、公司社会责任之承担、公司工会的组织建设等方面,设定了大量的强制性条款。据笔者统计,“应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼,在新《公司法》中总共出现271处,旧《公司法》中此类字眼出现了243处。（新旧《公司法》规范类型统计,可参见表1）新旧《公司法》中任意性规范字句与强制性规范字句出现的频次,还可图示如下:挑战。江平教授在论及这一问题时,谈到有人认为既然没有“章程另有规定的除外”,法条中的“为”字,就应当解释为强制性的。[2]但显而易见的是,将公司法对董事会成员人数的规定解释为强制性规范,其法理基础并不牢固。实践中存在以下情形:某公司（无论是有限责任公司还是股份有限公司）有20名股东,每名股东持股数额均为5%,他们各推选一名董事进入董事会,该公司的董事会成员就为20人,超过了新《公司法》关于董事会成员的限额规定。显然,如果新《公司法》的相关规定为强制性规范,则这种情形构成违法。然而,由于公司股权结构各异,各公司据此安排董事人选实属公司内部治理事务,将新《公司法》的这些限额规定理解为强制性要求,并不妥当。但如果将这些条款解释为任意性规范,则它们与其他带有明确的任意性规范字句的法条又存在什么区别？例二:新《公司法》第112条规定,董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决,实行一人一票。此处,在判断“董事会决议的表决,实行一人一票”这一法条的属性时,产生了同样的困难。在实践中,许多公司在章程中约定,如果董事会表决的结果是赞成与反对的票数相等,则董事长有权再投一票,以解决董事会议而不决的僵局问题。那么,这一章程的约定是否违法？易言之,新《公司法》“董事会决议的表决,实行一人一票”中“实行”一词,是作“必须实行”解,还是应作“可以实行”解？例三:新《公司法》第104条规定,股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本

公司股份没有表决权。其中,应当如何认知“有一表决权”？是只能有一个表决权？还是可以有一个表决权,也可以有多个表决权？根据此条,公司能否发行表决权各不相同的双重或多重类别的股份？新《公司法》中此类用语“暧昧”或者“含糊”的法条,计有九处之多,给公司实践带来了相当的困惑。这些法条的属性应当作何理解？学者认为,这一问题在新《公司法》中并没有得到彻底的解决。[3]事实上,在更宽泛的意义上,它揭示出的公司法领域根本性的法理命题是:公司法规则中,究竟哪些应为任意性规范,哪些应为强制性规范？对此是否存在一个更为抽象的法理判断标准？公司章程自治与公司法强制的界限应当如何厘定？这已经成为一个世界性的难题。任何公司法理学说、任何国家的公司立法都无法予以回避。在公司法法理学说发展历史上,相关的理论纷争就一直与各国的公司立法结伴而行。有人主张公司章程应全面取代公司法,而另有人则不遗余力地为公司法的强制性作辩护。下文将选取若干国外历史图景的横截面,并以我国新《公司法》的相关回应为考察对象。二、公司章程“选掉”公司法规则:国外的历史图景及我国新《公司法》的回应一个对公司法研究感兴趣的学者,应当不会忽略这样一场影响深远的论争:1988年12月9日-10日,美国哥伦比亚大学法学院法律经济学研究中心举行了主题为“公司法中的合同自由”（contractualfreedomincorporatelaw）的研讨会。美国公司法学界极富影响的代表人物罗伯特C1克拉克（RobertC1Clark）、弗兰克H1伊斯特布鲁克（FrankH1Easterbrook）、丹尼尔R1费舍（DanielR1Fischel）、杰弗里N1戈登（JeffreyN1Gordon）、约翰C1科菲（JohnC1Coffee）、梅尔文·阿伦·爱森伯格（MelvinAronEisenberg）[4]等,纷纷对“公司法中合同自由的界限”这一在学术上饶有兴味、在实践中又极富意义的论题,展开了针锋相对的论战。这一论战,缘于美国公司法律实践、进而引起公司法理论上的重大困惑。1985年,在特拉华州最高法院审理Smithv1VanGorkom一案[5]之后,业界认为该法院对信义义务的解释太过严苛。为缓解来自公司董事层的批评,特拉华州立法机关颁布了一项旨在减轻董事义务的法令,授权公司可以通过修改章程的方式,对董事违反注意义务而导致的金钱损害赔偿责任,予以限制或者取消。

[6]长期引领美国公司法变革之风的特拉华州这一举动,旋即引发了减轻董事责任的风潮。连董事的法律责任都能通过合同而免除,公司法框架内的合同自由是否还存在边界？如果没有边界,公司法的强制性是否仍有存在的合理性？在公司法理念演进的历史长河中,特拉华州的这项法令只是一触发点。事实上这场论战蓄势已久,而且在此之前已有多次交锋,但多呈零散之势。而1988年发生于哥伦比亚大学的这次集中研讨,无疑淋漓尽致地揭示了这一论题的丰富性和复杂性,也极大地暴露了双方的优势和弱点。其中,“帝国主义”般的经济学“侵入”传统的公司法领地所引发的、几乎是规律性的公司法学者的“防守和反击”,以及法律经济学者在传统公司法学者毫不相让的诘问下的窘迫和反思,在给人以思想愉悦的同时,也带来了方法论上的启示:我们究竟应当如何认识公司法与公司章程的关系？公司章程能否、或者能够在多大程度上“选掉”（optout）公司法？事实上,这一论争一直没有停止过。历史上看,一些激进的合同主义者[7]甚至主张,必须对公司法进行结构性调整,应当允许公司自行决定是否适用有关“内部人交易”、“信义义务”等一系列原属强制性的、铁板一块的规则。[8]下文将展开“章程选掉公司法规则”的一幅历史图景。（一）章程“选掉”高管的信义义务前文述及,1985年特拉华州Smithv1VanGorkom一案曾经引发了通过章程“选掉”公司法、进而达到减轻董事责任的高潮。当然,在当时,特拉华州的这项举动以及由此引发的潮流,相对于美国法律协会（AmericanLawInstitute,ALI）的公司治理报告而言,后者无疑要温和得多。美国法律协会完成的“公司治理原则”（PrinciplesofCorporateGovernance）第七节指出,允许股东在章程中约定,董事违反注意义务（DutyofCare）所引发的赔偿责任,应不超过该董事当年从公司获得的薪酬。但令人吃惊的是,有些学者竟越走越远。在1986年5月就“公司治理原则”进行审议期间,素有“公司法经济分析之旗手”美誉的伊斯特布鲁克（Easterbrook）法官甚至认为,应当允许股东通过投票修订公司章程,对董事违反忠实义务（DutyofLoyalty）的

法律责任加以豁免。这甚至令其拥护者也大为惊讶。[9]因为注意义务只是要求高管人员审慎照管公司,而忠实义务则要求高管人员不能侵占、利用公司的财产和商业机会,不能将自身利益凌驾于公司利益之上,强调的是对偷盗行为的禁止。难道连董事窃取公司的财产和机会,股东都可以置若罔闻吗？很显然,这件事寓意深远:特拉华州允许限制甚至免除董事注意义务的做法,是否于法有据？如果股东事先在章程中排除了董事的忠实义务,法律是否应判令章程的相关条款无效？这些问题,常使具有经济学倾向的公司法学者陷入沉思。部分学者认为,当事人之间的合约安排优于法律制度。只要各方合意,他们就可以改变规则,甚至可以打破传统的关于董事、经理不得利用公司机会、在没有得到批准之前不得从事利益冲突交易的规定。

[10]然而,立法者和富有经验的法官却对此并不完全认同。他们认为,一个理性的、信息充分的投资者绝不会轻易同意在公司章程中做出这些修改,特别是做出限制、甚至是免除董事信义义务的决定。但“合同主义者”却全然不顾这些反对意见,他们进一步主张,章程的这些修改,即使是对于理性而又无知的股东,也是利大于弊。而且,如果认为受“强迫”、“误导”的股东不会同意这些修改,则纯粹是一项不合事实的假定。费舍尔（Fischel）和布拉德利（Bradley）甚至认为,股东放弃对违反信义义务的董事提起派生诉讼,只会增加股东的整体福利,因为市场足以构成对管理层不当行为的约束。而且,股东滥用诉权以及诉讼本身的成本,使得这项诉讼制度安排本身积弊尤深。他们主张股东可以在章程中约定放弃派生诉讼,甚至主张公司法放弃这项规则,除非股东通过修改章程选入（Optinto）这项诉讼制度。[11]这似乎是一场没有结论的论争。而我国新《公司法》对此问题的回应也并不明晰:其一,关于高管的信义义务。新《公司法》第148条规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。此条可作两种解释。第一种理解是:公司高管的信义义务,无论是忠实义务还是勤勉义务,都是强制性规则,不容股东通过章程“选掉”；第二种理解则是:公司高管“应当”遵守法律、行政法规与公司章程,这是强制性规则；高管对公司负有忠实义务和勤勉义务,则是补充性规则（任意性规则的一种,指如果章程未另作约定,该规则即适用,下文将作阐释）,因为股东一旦通过章程免除高管对自己的义务,“遵守”章程的高管即可免责。这两种理解,哪一种更值采纳？其二,关于诉讼问责制度。新《公司法》第153条规定,董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向法院提起诉讼。此为股东的直接诉讼规则。新《公司法》第152条确立的则是股东的派生诉讼规则,它规定高管人员侵害公司利益,公司机关受制于利益冲突而不提起诉讼,满足一定持股比例的股东“有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼”。从表面上看,新《公司法》此处的“可以”、“有权”显属任意性规则的常见语态,是否我们可以因此认定其为任意性规则,从而容许股东通过章程将其“选掉”？即如果股东在章程中约定放弃了对高管人员的问责权利,则以后无论高管如何滥权营私,股东均不能兴师问罪于法院？这一问题并没有解决。而无论在历史上还是在现实中,引发更多争议的问题是,能否通过章程来排除公司法的股东投票规则？（二）章程“选掉”公司法“一股一票”规则公司法的一项经典命题是,股东的投票权（voting）必须与其剩余索取权（residueclaim）相配比,即每一股份拥有一份投票权和一份分红权,如此才能避免因投票者无法获取投票的收益（分红）、或者因投票权与分红权不相配比而随意投票所带来的道德风险。因而在公众公司中,一股一票是通行的法律规则。[12]然而,在过去的几十年间,为阻止敌意收购,公众公司的管理层试图构建一套普通股双重结构规则:管理层持有的股份具有超级表决权,而其他股份的表决权则受到限制甚至被取消。在这种情况下,收购方必须买入在任管理层持有的股份,才能保证收购成功。于是,在任管理层的态度,就对收购成功与否起着决定性的作用。[13]通常而言,这项计划是通过修改章程和换股来完成的。举例而言,A公司的管理层劝诱股东修改章程,以发行一套新型普通股——超级普通股,原来的普通股则可称为一般普通股。根据该章程修正案的规定,超级普通股每股拥有10票表决权,但只拥有相当于原来普通股90%的分红权。同时,公司管理层宣布,一旦

章程修正案获得通过,A公司所有的一般普通股股东,将获得一次性的、将一般普通股转换成超级普通股的换股机会。管理层提出该议案时,已经持有相当股份,这本身已使得收购该公司相当困难。而且,管理层提出的章程修正案,其通过本身已获得相当基础,这越发使得小股东面临两难选择:第一,如果管理层持有超级普通股,而其他股东为了保留全部分红权,没有换股而仍然持有一般普通股,这样,管理层就有足够的力量来防御敌意收购,甚至对敌意收购行为刀枪不入。在这种情况下,因为缺乏外部收购市场的监督,公司股份的价值有可能下降50%,股东利益因而最终受损；第二,如果小股东不同意换股,情形又当如何？假设股东B意识到,公司丧失被敌意收购的可能性意味着股份价值的减损,但B会去换股吗？恐怕不会。因为他会想,管理层肯定会去换股,这本身已经使得收购相当困难。而且,要协调其他股东一致行动也去换股,从而以损失10%的红利为代价,去换取公司被收购的已经很渺茫的可能性,从而使股票价值不至于下跌50%,这几乎不可能。因为股东散居各地,联络协调成本极其高昂。而且,股东都有搭便车心理,希望别人去换股而自己做“壁上观”,仍然持有一般普通股,这样既能享受全额红利,又保持了公司被收购的可能性。最后,作为一种理性的选择,B会拒不换股,所以最后A公司的“选掉投票权”计划将获成功。[14]当然,为简化起见,其他的一些复杂因素没有被纳入考虑范围。但这本身已足以展示“股东投票权”这一议题的复杂性和困难。正是由于意识到推行多重类别的股份可能使小股东遭受剥削,有人强烈主张将“一股一票”设定为强制性规则。而与此主张同样强烈的是,相当多的学者仍然坚持允许股东自由协商,排除一股一票规则的适用。[15]争论归争论,目前的情况是,世界上大多数国家允许采取双重类别股份制度,即不同种类的股份,其拥有的表决权亦各不相同。我国新《公司法》在章程能否自由创设投票权规则方面,因公司类型不同而存在差异:其一,关于有限责任公司的股东表决权。新《公司法》第43条规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是,公司章程另有规定的除外。显然,该条规定为股东在章程中另行议定规则,从而排除一股一票之表决权规则的适用,留下了空间；其二,关于股份有限公司的表决权规则。新《公司法》第104条规定,股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。正如前文所述,此条规定由于用语的“暧昧”和“含糊”而使得对其属性判断不清,据此亦很难判断公司能否发行表决权重各异的双重类别股份。如果说,以上两项论争只是关涉公司法的部分制度,以下争辩则直指公司法基本属性与价值,它甚至于对作为强制性规范出现的部分公司法规则的合理性,构成了颠覆。（三）章程彻底“选掉”公司法规则的适用一些具有实用主义倾向的经济学家,主张公司法都应当是具有合同倾向的任意性规范。其推理过程如下:其一,如果A、B双方选择了一项规则,以调整它们之间的关系,那么他们一定非常清楚这项规则对他们是有利的、至少他们不会因此而处境变糟。因而,将公司法设计成具有合同倾向的任意性规则（而不是强制性规范）,允许A、B选择适用,这样将改善各方处境。其二,当然,人非完人,总会犯错误。A、B可能会误选规则而使原来的期望落空,或者事先对不利的情形估计不足,致使一方或双方利益受损。但就利益激励、信息充分程度以及个人偏好而言,除了发生系统性错误这些绝少的例外,A、B双方无疑要优于其他的制度供给者,因为具体交易的相关信息,都属于“地方性知识”。[16]其他制度供给系统比当事人发生错误的可能性无疑要大得多。另外,就具体情形而言,政府处理信息的能力往往劣后于私人。对合同关系的政府监管,也只有涉及第三方利益时才有意义。[17]所以,他们认为,公司法在本质上是赋权性（enabling）的,而不应当有任何强制性规则。由此可见,在倡导公司自治这一方面,主张公司彻底自治的经济学与自由主义哲学观达成了一致。出于对自由价值的笃信不疑,自由主义哲学家认为,任何提升公司自治精神的制度安排,都值得称许；反之,任何阻挠公司自治的行为,都应当摒弃。公司自治本身就是理想,别的都不足为虑。因为公司参与者在千百次的自我选择过程中,会逐渐增强自身判断力,他人勿庸操心。然而,显而易见的是,这种几乎是以自由为精神愉悦的观点,无疑是浪漫有余、思虑不足了。正因为如此,公司法上的自由主义思潮,遭受到了有力的反击。在众多主张公司法强制性的学者中,一些学者甚至建议,彻底

摒弃公司法的合同主义视角,[18]有些学者则走得更远,建议与法经济学的研究架构彻底决裂。[19]另有些学者的观点则较为温和,认为应当对公司的合同自由予以一定的限制。如贝克（Bebchuk）在《限制公司法上的合同自由:对修改公司章程的合理约束》一文中指出,必须建立一套标准来决定是否可以“选掉”公司法规则,例如,调整董事自我交易和反收购行为的信义义务,就不能由公司选择。[20]在一起Irwinv1WestEndDevelopmentCo1案件[21]中,主审法官不无尖刻地指出,不能将公司章程解释为“为盗窃者提供的营业许可证”。科菲（Coffee）也认为,公司必须证明,在章程中“选掉”公司法规则不违反公共政策,而且必须在美国法律协会（ALI）、美国律师协会（ABA）等相关机构发布的范本文件中找到类似的条款。[22]另外,吉尔森（Gilson）强调,公司在初次发行证券（IPO）时可以在章程中写入限制或者取消股东投票权的条款,但后来中途修改章程载入这一条款却是非法的。[23]戈登（Gordon）则在《公司法的强制性结构》中重申,即使是遵循合同主义者的视角,市场本身的缺陷也足以使公司法中的强制性规则获得正当基础。[24]归根到底,以上论争揭示的命题是:第一,公司法是否具有存在的合理性？第二,如果有,公司法规则中自由与强制的界限应当如何发现？三、标准合同机制和合同漏洞补充机制:公司法合理性的一个解说框架以目前最具说服力的合同路径来解说公司法,可以找到一个科斯定理的公司法版本。（一）公司法的合同进路:科斯定理的公司法版本按照新古典经济学的公司合同理论,公司乃一系列“合约的连结”。[25]这些合同既可能表现为文字和口头交流,也可以通过明示或默示的方式来完成。而由于公司长期存续,公司合同是长期合同,与即时清结的合同相比,必然存在因当事方思虑不周或过于乐观而留下的诸多漏洞。[26]在公司合同理论框架下,公司法实际上就是一个开放式的标准合同,它补充着公司合同的种种缺漏,同时也在不断地为公司合同所补充。公司合同补充着公司法,主要表现在公司参与方拟定公司合同,“筛选出”公司法,这可视为对这一标准合同的“补充”；具体公司合同在经过千百次的市场考验,经过优胜劣汰的进化进程以后,立法者将其一体“继受”,就可成为公司法规则了。在这一意义上,公司法可以被视为合同法在公司领域的延伸,或者说是合同法的特殊形式。据此解释,公司中诸多意思自治的成员所形成的复杂关系是可以变更的,他们之间的关系往往是契约性的,而且是自愿的。当然,从动态的角度来看,公司法的这种契约性质并不是偶然形成的,而是在公司“为生存而斗争”的演进过程中适应性地出现的。从长期来看,这种优胜劣汰的竞争压力可以推动多样化公司治理结构的形成,并且使契约式承诺和信托规则生长出来。因此,从这种意义上说,公司法条款,应当是公司参与各方在协商成本足够低的情况下,必然会采纳的制度安排。也就是说,公司法应该有一个经济结构,并且如果充分缔约的成本很低,公司法就可以通过提供投资者自愿选择的规则而使股东财富有所增进。公司法规则也是在竞争中演进的,那些不利于人们从有利可图的交易中通过竞争而获利的公司规则,将会在实践中被淘汰；而那些可以填补现存的合同漏洞且对利益分配不予置评的公司规则却往往安然无恙。其实,这一公司法的契约分析进路,在本质上就是一个“科斯定理”的公司法版本:在零交易成本条件下,假如公司组织中的投资者、管理者和其他利益相关主体能够协商一致并且能够准确无误地履行他们之间协议的话,公司法的规则和运作就和他们所自愿达成的契约条款相类似。但是由于有关契约的谈判和履行总是要付出成本,而且,由于公司长期合同中当事人的约定必然存在漏洞,这时,对于那些公司参与者来说,公司法就能够为他们之间的关系提供一套他们都可以一体遵循的规则及实施机制。公司法应该是开放式合同,在这种合同形式下,公司参与各方在利益驱动下可以对公司法进行增删修改,在一定情况下公司参与各方甚至可以选择“退出”公司法规则。也就是说,公司法的品格应该被理解为适应性的。其适应性品格在现实中最重要的表现就是对技术和市场相对价格变化方面的灵活应变性——正所谓“势易时移,变法宜矣”。当投入公司的某种生产要素的相对价格发生变化时,公司法就应该对新的利益格局做出明智的适应性反应。在前述法律经济学的框架下,公司法的价值和合理性体现在以下两方面:（二）公司法的标准合同机制在经济生活中,存在着大量的交易合

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