民事习惯法律化的标准研究

发布时间：2018-03-01 18:11

本文关键词： 法律渊源民事习惯法律化制定法　出处：《浙江财经大学》2016年硕士论文　论文类型：学位论文

【摘要】：“法”起源与发展的历史均表明立法者在编撰民事法律时,民事习惯是最重要的、最具普遍性的法律渊源。而对于习惯的法律渊源地位理论上有两种解读:一是在制定法中仅规定“习惯”的补充性法律渊源地位,具体习惯的法律适用需留待司法实践,法官利用自身的价值评价标准,判断其是否具有法的效力;二是法律的来源问题,习惯是法形成的资源性要素,也即习惯为制定法律提供了素材。大多数研究民事习惯的法律人,其出发点都是基于第一种解读,从而研究的重点在于习惯自身的属性和习惯的司法识别这两个方面,鲜有学者基于第二种解读从立法学视野中探讨民事习惯法律化的问题,而本文民事习惯法律化标准研究的目的是致力于为中国本土特色民法典的制定提供素材,奠定理论基础。民事习惯的法律化并不是立法者随意选择的结果,而是按照一定标准进行价值评判的成果。本文除绪论、结语外,正文共有四个部分。第一部分是民事习惯法律化的理论分析。首先,从立法学角度分析了作为法律形成之渊源的民事习惯的具体内涵问题,民事习惯的法律化以习惯的法源地位为基础,并非以民事法律规范中“习惯”二字所反映的补充性法律渊源地位为基础。其次,阐述了民事习惯“法律化”自身的属性问题,以及在内涵基础之上与法治化、立法化、成文化、法典化等概念的比较分析。民事习惯法律化的理论分析为本文奠定了扎实的理论基础。第二部分是从历史的角度考察、分析民事习惯法律化的标准。首先,分析了中国传统社会的法制现实,由于没有独立的民事制定法,无论是民立法还是司法实践,民事习惯都以是否符合“德礼”、“天理”、“情理”等价值为法律化的标准;其次,我们也分析了大陆法系国家之法国、德国、日本在编撰民法典时,民事习惯法律化的核心标准问题,考察了几部民法典的立法历程,重点是民事习惯的调查活动、立法吸收活动,从而分析立法者对本国传统习惯进行选择性的保留或整合进民法典的立法指导精神,从而得出各法典民事习惯法律化的标准。第三部分是以前面的理论分析与历史考察为基础,总结了民事习惯法律化的具体标准,并探讨了每个标准的理论基础问题。当然因时代、国情的不同,历史考察结果虽具有借鉴意义,但标准的确立不可能完全依照前述的考察结果,因而还需依赖大量的理论研究与实证考察。而这一部分中结论性总结的四个标准:符合普遍性认同;符合公序良俗原则;符合社会主流价值;符合理性,是基于理论研究分析、归纳的结果。从而第四部分转向民事习惯法律化的实证考察,考察当代中国民立法者在制定物权、债权、婚姻家庭方面的法律规范时取舍民事习惯的标准问题。当然文本实证考察、分析的基本前提是,在编撰民事制定法时,传统社会的一些习惯肯定会通过不同的方式致使立法者将其纳入制定法中。但我们不可能对所有习惯法律化后形成的民事法律规范进行考察分析,只能选择那些具有法律意义的、习惯特征鲜明的,值得法学家研究关注的民事习惯法律化后形成法律条文进行考察、分析,而且这些法律规范必须明确包含了权利或义务的习惯。譬如物权制定法对相邻关系习惯的整合吸收、债权制定法中对交易习惯的整合吸收、婚姻制定法中对子女随第三姓习惯的整合吸收……所以这一部分只实证考察那些在学者眼中认为是具备某种法律意义、值得研究的民事习惯,从而分析民事习惯法律化的标准。另外为了弥补本文民事习惯法律化标准的文本实证研究采用的是一些典型性习惯这一可能的缺陷,第四部分也会涉及未法律化的具有典型性的民事习惯,譬如物权习惯、订婚彩礼习惯……以负面的例证来彰显正面民事习惯法律化的标准,从而证明第三部分民事习惯法律化标准的得出具有实践意义。
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【学位授予单位】：浙江财经大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2016
【分类号】：D920.4

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