漫画公平与平等_胡玉鸿：平等概念的法理思考64

发布时间：2016-11-13 16:21

本文关键词：平等概念的法理思考，由笔耕文化传播整理发布。

“平等”是法学上的常见词汇，在一定的意义上说，平；????一、平等是一项权利吗？；????这实际上是学界争论的一个老问题，在法学界；????我们的观点很明确，“平等”不是一项权利；????第一，两者的依据不同；同样具有尊严、人格的主体的主观意识；从社会的层面；????第三，两者的范围不同；(2)人在行使行为自由时，所应遵守的规定和所受到；????第四，两者的

“平等”是法学上的常见词汇，在一定的意义上说，平等就是法律的精神与生命。缺乏了对平等的追求与维护，法律则将成为一种弱肉强食的“丛林规则”。人们之所以需要通过法律来调整社会，其内在的心理诉求也不外乎是通过法律的存在，使得人与人之间能够在一种地位相当、机会同等的环境下进行交往与合作。就此而言，缺乏平等基质的法律，即属“恶法”。然而，平等却又是个歧义丛生的概念，“在历史进程中很少有这样一直引起较大争议，产生较大影响的问题”[1](P158)。撇开哲学、政治学、社会学、经济学等学科有关这一问题的争论不说，即以法学而言，如何认识平等的性质与内涵，同样是极为困难的问题。为此，笔者选择了四个问题，对平等的性质及不同类别法律中的平等内涵的差异进行追问。

????一、平等是一项权利吗？

????这实际上是学界争论的一个老问题，在法学界尤其是宪法学界讨论较多。按照学者的归纳，就平等是不是一项权利，主要有三种观点：一是否定说，认为平等是宪法上的一项原则，而不是一项具体的权利；二是肯定说，认为平等是一项基本权利，与生命权、自由权、财产权等其他权利具有同等的价值；三是通说，认为平等既是宪法的一个原则，也是一项基本权利[2](P245)。可以说，“通说”只是一种折中，并无法确切地说明平等的性质究竟是什么。实际上，一项权利如果可以同时是一项原则，那无论在理论上还是在实践上都会出现界定不清的困难。

????我们的观点很明确，“平等”不是一项权利。为什么呢？

????第一，两者的依据不同。权利之所以存在，是因为一个生而为人者必须拥有自主行动的基本能力，否则人即不成其为人。例如，没有人身自由，人的一切自主活动就无从谈起；没有契约自由，人就无法和他人形成交易上的合作关系。可见，权利是生而为人者所必需的行动能力，缺乏这种能力，人们即难以为幸福的生活进行规划并付诸实践。从这个意义上说，权利不会是多余的，因为没有哪种权利不是现实中的人们所必需的。国家规定人们拥有何种权利，只是一种法律上的发现和确认，并不是法律为人们增加了什么，更不是法律创造出了权利。然而，就平等作为一种制度架构来说，它并不是源自于人事实上的相同、一致，相反，平等的制度是建立在人与人之间形貌不一、能力有别的基础上的，是一种“强不齐以为齐”的制度安排①。从平等的沿革可以看出，平等在法律上的确立，是人类法律制度人道化、文明化的主要标尺。它一改以往将“人”视为“非人”(例如古罗马时期的法律，就将奴隶排除在“人”的范围之外)，或者人为地在人们中间制造区别(例如封建制法律将人分为三六九等)的做法，承认每个人在法律面前都是具有同等价值的主体。从这个意义上说，“平等”并不是从人的现实存在和现实所需中寻得根据，而更多地与国家的立法政策密切相关。如果这个国家是民主的国家、人道的国家，那么它可能就会在法律中不遗余力地保护人与人之间的平等；相反，如果这个国家是专制的国家、无道的国家，那么它就会制造隔阂、维护特权，从而使一部分人生活在不平等的制度之下。由此可见，法律既可以为平等的建立立下汗马功劳，当然也可以扮演维护不平等的帮凶。拉德布鲁赫就明确指出：“法律的平等即构成了人的本质的平等之法律权能，并不存在于人类和人类团体之中，而是由法律规则赋予人类的。没有谁是自然或者生来就是(平等的)人——奴隶的法律地位已经证明了这一点。”[3](P133)一句话，人的平等是法律所拟制和赋予的，它体现了一个国家立法政策的文明、人道和博爱意识②。 ????第二，两者的实质不同。权利大致可以体现为由法律所规定和保障的好处或利益，因为权利的存在，当事人据以取得行动或主张的能力，并在权利实现的过程中获取为自己所追求或期待的利益。就此而言，权利或是给一个法律上的主体增添行为的资本，使其相应的主张或行动拥有法律上明确规定的依据；或是使当事人据以取得对抗国家和他人的权力，也就是说，在自己的权利被侵害、被剥夺时，拥有向国家机关申请救济的权能。然而平等不是这样。平等可以包含利益，但平等的内涵远多于利益。从个人的层面来说，平等体现了人们一种强烈的内心渴望，它表明一个具有主体意识的人不愿被物化、矮化，而是冀图和他人一样，是

同样具有尊严、人格的主体的主观意识；从社会的层面说，平等体现了国家和社会意欲造就的一种状态，那就是在这个国家和社会之中，没有人被视为劣等公民。在现代国家中，社会公正、社会平等都不只是一个简单的口号，它表明国家有维护公正、平等的义务。国家通过等级、身份而造就社会的不平等时，这显然是个专制的国家；同样，如果国家对人们之间实际的社会地位悬殊及贫富两极分化的现实听之任之，那么这个国家就是一个不对人们负责的国家。由此可见，从实质上来说，“权利”意味着一种“我可以做什么”的制度保障，而“平等”则代表着“我与同类的人相比较，有没有缺少什么”的疑问。换句话说，即使全社会的人都没有权利，但只要大家都是如此，也可以说是一个“平等”的社会③；反之，当一个人被歧视性地加以对待时，他即可以主张这样的一种待遇是不平等、不公正的。

????第三，两者的范围不同。无论将权利定义为是利益还是能力，或者别的什么，它都只是表明在一个国家中，在由当事人自行选择的范围内，作为自主的人如何安排自己行为的制度架构。但平等不同，平等当然可以是权利的平等，也就是在同一种境况下，法律应当将权利普遍地授予全体社会成员，不得因人而异。但是，法律上平等的重要内容，也包括义务的平等。权利的平等固然重要，但权利却会在许多人不愿付诸实施下失去意义。相对来说，义务是国家法律所赋予的，它不允许人们以自己的意志来加以伸缩或者不予履行。从义务给人们可能带来的“不利益”而言，要求国家法律平等地施加义务就显得极为必要。从这个意义上说，将平等视为是权利，那不仅使得一种标准、尺度直接成为一种规范，同时也会使得“义务”的正当性、合理性无法得以证明。不仅如此，从人作为法律主体的角度来说，人不仅是权利主体、义务主体，还是责任主体。“主体”是法律给予公民的一种身份资格，从这个意义上来说，责任平等同样是法律平等的应有之义。它意味着国家在设定违法或者犯罪行为的责任时，不得因人而异，而是要给每个人都提供同等的保护，施加同样的惩罚。德国学者施瓦布对民法中的“平等”进行的定位就很明确地体现了权利、义务、责任平等的内涵。他指出：“平等原则在民法中表现为：(1)人享有人格权和为人所有的受保护地位的前提和方式相同；

(2)人在行使行为自由时，所应遵守的规定和所受到的限制相同；(3)人所受到的法律保护的方式和程度相同。”[4](P85)如果说平等是一种权利，那就明显地贬低了平等对于权利、义务、责任尺度上的限制功能。

????第四，两者的出发点不同。权利是为了使社会上的人们可以根据此一权利的内容，自主性地开展活动。在消极性权利(或曰消极自由)中，权利主要是为人们的和平、宁静、幸福创造一个不容外人进入的壁垒，由此在这样一个相对封闭的自我空间内，个人可以独立地决断自己的事务。同样，积极性权利虽然需要他人的配合或国家的保障，例如选举权的实现或与他人订立合同，但是，其本质仍然是以行为人的主观判断为前提的。换句话说，是否参与选举，是否签订合同都是交由当事人自己来独立决断的。然而，平等并不是一个可以依靠自己主观判断就能得以实现的状态，平等与否是现实生活中国家、社会和他人是否能够一视同仁，因而，平等的反面是“歧视”，平等所派生出的法律要求即为反对歧视。《欧洲人权公约》就是根据平等的原则要求，规定“应确保人人无区别地享有本公约所列举的权利和自由，尤其不得基于性别、种族、肤色、语言、宗教、政治或其他方面的见解、民族或社会本源、属于少数民族、财产、出身或其他情况而予以歧视”。可见，权利是相对于本人而言的，但平等是针对于他者而存在的。值得指出的是，即使是“免受歧视的自由”同样不是一种独立的权利形式。正如欧洲人权委员会在“Belgian Linguistic”案中指出的那样：免受歧视的自由“这种保障不具有某种意义上(即按照公约第14条的术语它单纯地关系到‘公约中所列举的那些权利和自由’)的独立存在”。换句话说，禁止歧视、反对歧视或者直接说法律平等，这些词汇本身不代表一种权利的存在，而是检验其他规定权利的条款是否合理、正当的标准：“一项本身符合蕴含着相关权利和自由的条款的各项要求的措施，当与公约第14条相联系而解读时，却有可能因为具有一种歧视性质而违反该条款。”[5](P475)简单地说，权利条款、义务条款

或责任条款的正当性问题，需要结合有关禁止歧视的条款来加以判定。如果在权利的分配上与义务的负担上对社会成员区别对待，那这些权利条款、义务条款等就会因为违反法律的根本原则而被推翻。

????二、平等在法律上的性质究竟如何？

????这一问题也可以视为第一个问题的延伸。以上我们分析了平等不是一项权利，然而，平等又是法律上一再提及的问题，平等不是权利，那么平等是什么呢？我们的看法是，平等虽然不是一项权利，但它是一种价值、一个原则，并且表征着人们在国家生活中的地位。 ????首先，平等是一种价值。为学界所公认的主要法律价值有三，即自由、公正、秩序。对公正虽然可以作出多种解读，但其实质内容无非就是平等。对此恩格斯明确指出，“平等是正义的表现，是完善的政治制度或社会制度的原则”[6](P668)。这就是说，平等不仅是人类的一种“理想”，而且还表现在使这种理想与现实社会条件的结合。同时，“平等”本身就有一个“不平等”的他者存在，没有平等自然无所谓不平等，当然没有不平等也无所谓平等。表面上看，，这似乎是一种毫无意义的循环论证，但的确说明了平等本身作为正义内容的观念形式。马克思、恩格斯合著的《神圣家族》中，就这一问题作了论证：“平等是人在实践领域中对自身的意识，也就是人意识到别人是和自己平等的人，人把别人当做和自己平等的人来对待。平等是法国的用语，它表明人的本质的统一、人的类意识和类行为、人和人的实际的同一，也就是说，它表明人对人的社会的关系或人的关系。”[7](P48)对此可以作出的诠释是：

(1)平等是“自我意识”的体现，它是社会中的人意识到自己是和别人一样的生命个体时所产生的观念，而这种观念由于契合了人类的正义理想，因而也是一种值得重视的观念与行为准则；(2)平等的理论既可以存在于人的理念之中，但同时也可以成为行动的指南，激发人们去实现社会的平等与正义；(3)平等“表明人对人的社会的关系或人的关系”，这又与公正的观念统一在一起，都是为了安排合理的人际关系而从社会中发展起来的观念形态。按照恩格斯的说法，现代意义上的平等意味着“一切人，或至少是一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当有平等的政治地位和社会地位”[8](P444)。这就把社会关系与公正的观念联系在一起，只有在社会的场景之下，才会有真正意义上的公正与平等。所以，平等是正义价值在法律上的细化或具体化，它有利于落实法律所欲达到的境界，使法律真正体现人文、人道的精神内涵。

????其次，平等是一个原则。按照通常的理解，法律由原则、规则、概念三个要素构成，而其中的法律原则以其原理性、根本性而成为法律中的“精灵”。当然，作为法律原则而言，最为根本的特性是其伦理性。也就是说，一个准则之所以能够成为法律原则，是因为它积淀了千百年来人们对社会生活的理想图景，体现为一种社会所公认的合理价值，因而立法者将之确立为法律原则，用以增强法律的道德色彩，密切法律与社会的实际联系，同时用来矫正规则可能产生的弊端。而“平等”恰好就是以其强烈的伦理色彩而被法律推崇为根本准则之一。“现在的社会，无论从哪一方面看，除了平等的信条外，再没有别的基础。”因而，平等“是一种神圣的法律，一种先于所有法律的法律，一种派生出各种法律的法律”[9](P1)。按照这一原则要求，国家必须把每个人都视为理性、尊严的主体，不得因人的各种外在条件(如种族、肤色)和主观能力(如贤愚之分与良莠之别)的不同而实行差别待遇；所有的法律规定，如无正当理由证明某种差别对待是合理的(例如对弱者的特殊保护)，即可判定为是违反正义的“恶法”。实际上，从我国宪法上有关平等的规定也可看出平等在法律中的原则地位。宪法第2章规定“公民的基本权利和义务”，该章列于首项的条款即为平等条款，即宪法第33条规定的“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”；“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”；“国家尊重和保障人权”；“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。从立法技术上来说，之所以将“平等”置于权利与义务之首，一方面说明平等统摄权利和义务；另一方面说明，此条款后面的权利、自由和义务的规定，

都必须受制于平等条款的约束。

????再者，平等代表着人们在国家和社会生活中所拥有的地位。在法律上，“地位”与“权利”是存在明显差别的。例如我们将“当家做主”视为现代国家中人民在社会生活中的地位，但“当家做主”本身并不能以一项权利来加以概括。正如霍布斯所言：“一个人在公众中的身价，也就是国家赋予他们的身价，一般称之为地位。这种国家赋予的身价要通过发号施令、裁断诉讼、公共职务等职位来估定，或者是通过专为显示这种身价的称号或名义来估定。”[10](P64)这种定位极为准确，换句话说，“地位”即国家为个人所造就出的“身份”。在法学上，“地位”与“权利”的区别表现在：(1)“地位”代表着一种人在社会关系中所占的位置，而“权利”则表征着一定行为的自由度；(2)“地位”受制于历史传统及文化观念，正如在基督教传统中上帝具有不可动摇的地位那样，而“权利”则是国家法律衡量社会现实条件对人的行为的可能性的一种确定；(3)在“权利”中，需要有权利拥有者进行行为，权利才可能得以具体的实现，但是，人的地位并不取决于当事人是否行为，它是一种由法律(更多的是宪法)进行的宣示，表明人在国家社会生活中的位置；(4)法律上规定的“权利”常常是为了保证人的“地位”的落实而确立的，比如因为人的尊严可以引申出人不受歧视、不受监控、不受侮辱的权利。 ????正因为平等昭示着人们在国家生活、社会生活中的同等地位，因而平等是与尊重他人密切相关的。在现代社会中，人们渴望的是平等，即人与人之间不会因为身份、地位、教育层次等方面的不同而受到不同的对待，参与关系的各方都将他人视为值得尊敬的对方。总之，社会关系应然的行为尺度就是平等，而“平等主要是基于对人的尊重”[11](P119)。真正具有平等意识的人，是在不知不觉间就将对方视为主体，视为可以和自己交流、合作的人。可见，如果缺乏了平等这一维度，人的尊严即无从体现；同样，如果缺乏人的尊严的意识，也无法做到平等待人。正是在这个意义上，拉伦茨一再强调相互尊重的必要性，将之视为“法律上的基础关系”[12](P47)。一切法律关系都必须定位在平等基础上的相互尊重关系，唯有如此，法律关系才能真正体现人与人之间的合作、互助，也才能展现法律关系的人学意蕴。 ????综上所述，平等不是一项权利，把平等当做权利来加以对待，这在某种程度上实质是对平等的贬损。平等作为一种法律上的价值，有利于法律朝着人文、人道的方向迈进；平等作为一项原则，能够通过其原则的指导地位，约束法律对人的不公正对待。同时，平等表征着人与人在政治和社会生活中的同等地位，它为社会公平、社会公正奠定了可行的主体基础。 ????三、公法与私法上的平等是否等同？

????在一般意义上说，公法调整的是个人与国家之间的关系，而私法调整的是个人与个人之间的关系。虽然对这一区分学术界也常有不同的看法，但毋庸置疑，就人的存在与发展而言，确实必须有两个互为关联的领域：一是公共领域，二是私人领域。在前者，主要由国家来加以规制与约束；在后者，则主要交由当事人来自治。公共生活不可能取代私人活动，同样，私域行为也无法完全用公法的规则来加以约束。当然，我们并不着意于公法与私法的区别的标准问题，而是要问，在公法上和私法上，平等的要求是一样的吗？

????人们在公法上的平等自然是一项基本准则。作为国家而言，它没有任何理由将一个个人视为无足轻重的个体，而对其权利加以忽视、限制。理由很简单，国家权力是来自于人们权利的让渡，而组成社会的每一个人都和其他人一样，在国家权力的形成中他们都失去了同样多的自然权利。也就是说，每个参与国家组建的人，“所失”都是相同的，自然按照公平的理念，他们的“所得”也必须相当。就此而言，国家作为一个中立的国家机构，不能在其社会成员之间人为地区分出谁该保护，谁不该保护，否则即有违现代社会所倡导的法治理念。关于这种公法意义上的平等，法国大革命时期最有影响的政治家之一西耶斯有一段精彩的论述：“我将法律比作一个庞大球体之中心，所有公民无一例外，在圆周上均与中心保持同等距离，所占位置相等；所有的人都同等地依存于法律，所有的人都将其自由与财产交由法律保护；这就是我所称的公民的普通权利，在这些上他们彼此全部类同。”[13](P80)可见，对于国家

而言，平等地对待所有社会成员，这是其应当履行的法律义务，也是不容置疑的道德责任。 ????我们一般称之为“法律上平等”的东西，实际上也就是国家对待社会成员的平等。从法治所涵盖的范围而言，这大致可以包括三个方面的内容：一是立法上的平等。这主要是指在权利、义务、利益、资源的分配方面，法律应当对所有人一视同仁，不得在社会成员中确定不同的行为标准，从而导致一部分人的权利被歧视、限制乃至剥夺。事实上，立法平等是法律上平等的核心。正如马克思所作的经典表述那样：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还有什么用处呢？法官只能一丝不苟地表达法律的自私自利，只能无所顾忌地运用它。在这种情况下，公正是判决的形式，但不是判决的内容。内容已被法律预先规定了。如果诉讼无非是一种毫无内容的形式，那么这种形式上的琐事就没有任何独立的价值了。”[14](P287)二是执法上的平等。这里的“执法”既包括行政执法，也包括司法活动。行政机关和审判机关必须在法律执行中做到不偏不倚，任何对一方的优待或对他方的歧视，都是法律所不允许的。不仅如此，执法机关还必须平等地保护人们参与行政活动与诉讼活动的条件。这在法律上，也多称为“要求公正审理权”。所谓要求公正审理权，也称程序参与权，是指那些权益可能会受到裁判或诉讼结局直接影响的主体应当有充分的机会富有意义地参与裁判的制作过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用[15](P61)。这既是法院存立的正当基础，也是保障人权的具体体现。正如丹宁勋爵所言：“有一件东西是这个国家里的每个人都有权得到的，这就是公平审理。在公平审理时，每个人都可以适当地向法官阐述案情。在这一点上，寡妇的权力与煤管局的一样多。法官要是如此判决此案就不可能失败；而未经公正审理，法官是不能如此判决的??”[16](P67)三是守法上的平等。任何个人都是平等的主体，都拥有遵守法律的义务，不得使一部分人可以享有法律上的特权。同时，在追究法律时，也应当对当事人平等对待，不能因身份、地位、阶级、民族、种族、教育程度等作出厚此薄彼的裁决。 ????自然，人与人之间的境况不同，因而公法所应施加的保护当然也会有所差别。然而，这种差别对待必须是正当的、合理的。按照罗尔斯的观念，“每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”，这也就是“自由优先性原则”。如果要合理地区别对待，那就要适用第二个原则，即“社会和经济的不平等应这样安排，使它们：①在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；并且②依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放”[17](P292)。可见，即使在制度上会有些不平等的安排，同样要强调每个人在参与上的机会平等，而不平等安排的结果，也只能是使最少数的人获得最大的利益。反过来说，如果使大部分人获得益处，那就可视为“多数暴政”，因为这明显地是在剥夺少数权利的基础上的不公正安排。

????在法律上，西方社会为了保证“平等保护”与“差别对待”的协调，设置了“差别对待”必须遵循的“公式”：(1)必须基于立法的目的；(2)必须以客观的分类为根据；(3)必须以实质性的差别为基础；(4)必须与立法的目的有关；(5)必须与立法目的合理地结合起来；(6)必须公平；(7)必须合理，不能反复无常，厚此薄彼，不能武断[18](P136)。由此可见，公法的原则是以平等作为根本的基准，除非有正当理由能够证明差别对待是合理的，否则一概不得施行对社会成员的歧视性规定。即使是“差别对待”，也只是允许在局部的领域和对少数人而言才有正当施行的余地，并且在这一范围内，所有符合“弱者”形式的人可以平等地要求国家的特别保护。我国台湾学者许庆雄也专门指出：“合理差别待遇的基准与原则，可从以下几点来说明：一、事实状态确有不利的差异存在：例如劳资关系的现实经济力差异、残障者的弱势竞争力等。二、采取差别待遇是为了追求实质平等的正当目的。??三、事项的本质有必要予以差别：例如同样是参政权方面，‘国民代表’的选举，基于判断能力的成熟度，予以年龄限制，乃属事项本质的合理必要差别??四、差别待遇的方式、程度，须为社会通念所能容许，同时不能因而出现逆差别待遇，形成另一种不平等。”[19](P74)这也说明了差别

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