刑法“但书”的立法设计

发布时间：2019-11-30 03:00

【摘要】：当一个法律条文有两层或两层以上的意思表示,且句子直接用“但”或者“但是”连接时,以“但”或者“但是”引导的句子称之为“但书”。关于“但书”的性质,学界存在不同的观点。占主流地位的,是周旺生教授的法律规范说,但这种观点将法律规则和法律规范混为一谈。法律规范的逻辑结构是前提、行为模式、后果,并不能包括法律概念、法律原则等,也就无法涵盖法律概念和法律原则中的“但书”。故有必要重新审视“但书”的性质和法律规范的概念,将之区别于法律规则。我国刑法中,有很多“但书”。它们既存在于法律概念中,如第十三条,也存在于法律规则中,如刑法第二十条等。不同条款中的“但书”有着不同的功能,如判定刑法适用范围、定罪量刑,还在客观上起到了醒目的作用。我国是成文法国家,法律语言的表达直接影响着行为权利义务的变化。作为法律重要组成部分的“但书”,也是如此。而刑法作为限制人身自由和危及财产安全的法律,它的表达也更为重要,在立法时需要遵循一定的规则。这些规则在我国刑法的历次草案的修订中也有所体现。在设计理念上,刑法中的“但书”要遵循审慎使用的原则,形式上要求简洁、通俗、规范,内容上要求有实质意义,并以惩罚犯罪、保障人权为目的。而在具体的“但书”设计上,“但书”要与条、款的划分密不可分。一个法律条文只表达一项内容。而这项内容有两层或两层以上的意思时,法条中就可能要用到“但书”或者款。“但书”与款的取舍取决于复句之间的关系。当复句之间是转折关系,前段与后段的连接词则需用到“但”或者“但是”。而后段即为“但书”。而在标点的使用上,经过历次草案的修订,形成了“但”或者“但是”之前用逗号的惯例。依照“但书”的设计规则,我国刑法中,有的“但书”使用合乎规范,如第十三条、第十七条,有的“但书”则无存在的必要,或者使用上不严谨,如第七条、第八条和第十七条等。导致这一失范现象存在的主要原因是我国立法程序隐秘,公众参与不积极,学者和立法者对立法语言重视不足。若要改善这一情况,规范“但书”的使用,需要公开立法信息和资料,公示立法程序,倡导公众积极参与,学者加强对法律语言的研究。
【学位授予单位】：南京师范大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2012
【分类号】：D924;D90-055

【参考文献】