论法律的基本必为性规范

发布时间：2021-02-11 15:59

　　基本必为性规范（“必须遵守法律”和“必须制裁违法”）是任何特定法体系的规范性根基。为了阐明这一点,有必要从规范法学的学术立场,运用逻辑实证和客观描述,对基本必为性规范的规范性语词、基本必为性规范在整个特定法体系中的逻辑地位及其实效生成问题进行研究。研究法律的基本必为性规范,首先需要认真对待的是规范性语词。因为,现代逻辑学理论认为,道义模态和道义语词是把握、理解道义逻辑（或规范逻辑）的关键所在。而法律规范是最典型的规范逻辑。正是规范性语词赋予了规范性语言以规范性或行为指示性。在汉语法律文本中,人们对于法律规范性语词“应当”和“必须”的使用,存在巨大的混淆。事实上,“必须”与“应当”具有三个显著区别:首先,二者在语义上具有一定差异;其次,在设定法律义务时,规范性语词“必须”与“应当”存在功能性差异;最后,在建构法律规范秩序时,规范性语词“必须”与“应当”也存在价值性差异。因此,“应当”在立法中无法取代“必须”,相反,由于规范性语词“应当”在法律文本中既可以用来设定强式义务,又可以设定弱式义务,因而具有极大的模糊性,并有可能导致法律义务的履行成为一种或可选择的行为。因此,在立法过程中,有理由... 

【文章来源】：山东大学山东省 211工程院校 985工程院校 教育部直属院校

【文章页数】：240 页

【学位级别】：博士

【文章目录】：
中文摘要
英文摘要
导论
    一、研究背景与研究意义
    二、研究视角、方法与研究现状
    三、几组概念的说明与辨析
    四、文章的结构安排
第一章 必为性规范中的规范性语词
    第一节 法律规范性语词的范围及其类型
        一、法律规范性语词的范围
        二、法律规范性语词的类型
    第二节 汉语法律文本中必为性规范的规范性语词:"必须"还是"应当"
        一、"必须"与"应当"之争
        二、"必须"与"应当"的含义
        三、"必须"与"应当"的比较
        四、"应当"无法取代"必须"
    第三节、英语法律文本中的规范性语词"Shall":以美国宪法为例
        一、"Shall"的词义演化、基本语法及其作为规范性语词的汉语翻译
        二、美国宪法文本中"Shall"运用情况的分析
        三、规范性语词"Shall"背后的美国宪法与宪政
第二章 基本必为性规范"必须遵守法律"的逻辑地位
    第一节 作为规范体系的法律:分析实证主义法学视域的考察
        一、从奥斯丁到凯尔森
        二、从哈特到拉兹
    第二节 "必须遵守法律":法体系逻辑自洽的必要条件
        一、问题的提出
        二、基本必为性规范"必须遵守法律"的逻辑地位
        三、"必须遵守法律"的立法表达
    第三节 法律作为制度事实:基本必为性规范"必须遵守法律"的效力证立
        一、效力问题的提出
        二、制度事实与作为制度事实的法律
        三、基于制度事实理论的效力来源论
第三章 基本必为性规范"必须遵守法律"的实效问题
    第一节 从"恶法亦法"观念演进到拉德布鲁赫公式
        一、作为权威的法律与遵守法律的理由
        二、从"恶法亦法"观念到拉德布鲁赫公式
        三、拉德布鲁赫公式的局限:以柏林墙枪击案和普利西案为例
        四、"必须遵守法律"的实效与法律的普恶
    第二节 从法律的内在道德回溯到中国古代的概括性禁律
        一、法律的形式合理性与法律实效问题
        二、中国古代概括性禁律的立法表现、实效生成与作用
第四章 基本必为性规范"必须制裁违法"的逻辑地位
    第一节 制裁、强制力与法律:传统法理学观念的梳理
        一、什么是制裁
        二、传统法理学视域中的法律与制裁
    第二节 法律"强制力"观念弱化:一个法学世界中的乌托邦
        一、西方法理学界有关法律"强制力"观念弱化的不同声音
        二、关于哈特对"无效作为一种制裁"批判的批判
        三、针对哈特"法律的内在观点"的批判
        四、针对富勒等人的批判性回应
        五、如何看待法律"强制力"观念的弱化:一个初步的看法
    第三节 基本必为性规范"必须制裁违法"的逻辑地位
        一、主要规范与次要规范相互间的相互独立性
        二、基本必为性规范"必须制裁违法"的逻辑地位
第五章 基本必为性规范"必须制裁违法"的实效问题
    第一节 法律判决的生成路径:以中国清代刑案审谳为例
        一、严格规则主义的迷梦与法律方法的必需:清代法律发现的困境
        二、裁判规范的建构与法律方法的运用:清代法律发现之过程
        三、清代司法判决生成路径的特色
    第二节 制裁的成本与正义的实现
        一、摩纳哥国王的困境:节约制裁成本,还是承当制裁弱化的外部性
        二、实现正义的成本及其构成
        三、一种初步的解决方案:来自行为心理学的研究结论
结论:作为特定法体系规范性根基的基本必为性规范
参考文献
致谢
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学位论文评阅及答辩情况表


【参考文献】：
期刊论文
[1]卢曼法律论证理论探析——系统论视角的法律论证[J]. 罗文波.  法律方法. 2008(00)
[2]刑罚威慑理论:过去、现在和未来——刑罚的经济学分析[J]. 魏建,宋艳锴.  学习与探索. 2006(04)
[3]法律如何可能:通过“二阶观察”的系统建构——进入卢曼法律社会学的核心[J]. 宾凯.  北大法律评论. 2006(00)
[4]司法过程中的法律发现及其方法论析[J]. 刘治斌.  法律科学.西北政法学院学报. 2006(01)
[5]情态动词“必须”的形成和发展[J]. 朱冠明.  语言科学. 2005(03)
[6]情态与汉语情态动词[J]. 朱冠明.  山东外语教学. 2005(02)
[7]从一个判例看中国古代的“不应得为”罪[J]. 甘露.  北京航空航天大学学报(社会科学版). 2004(02)
[8]汉语单音情态动词语义发展的机制[J]. 朱冠明.  解放军外国语学院学报. 2003(06)
[9]公民为什么遵守法律?（上）——评析西方学者关于公民守法理由的理论[J]. 丁以升,李清春.  法学评论. 2003(06)
[10]情态助动词will与shall;would与should的整体讲解[J]. 王毅,姜丽.  山东行政学院山东省经济管理干部学院学报. 2003(03)

硕士论文
[1]“应该”的多视角研究[D]. 陈嘉嘉.湖南师范大学 2006



本文编号：3029357