关于传播性病罪的二三事

　　一、性病与严重性病的那些事《刑法》第360条对传播性病罪给出了定义，即明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的行为。要构成传播性病罪，首先要求行为人患有性病，且是严重性病． 倘若行为人误以为自己患有严重性病，而实际上并没有．那么属于不能犯，不构成犯罪。因此．要界定本罪，就必须弄清性病与严重性病的内涵。

　　(一)关于传播性病罪的历史沿革第六版《辞海》将性病解释为“性传播疾病”，词条“性传播疾病”解为“旧称 陛病’、‘花柳病’。以性行为为主要传播途径的疾病。”在中国古代，妓院所在的地方被称为“花街柳巷”，不论是市井百姓，还是文人骚客、帝王将相或都曾感叹“专爱在花街柳巷，多少名妓欢喜他。”在《绝版恭亲王》里便提到了一段被坊问所津津乐道的有关同治皇帝的花边新闻，传言因慈禧并不喜欢皇后阿鲁特氏， 以至于同治皇帝不敢与皇后同房．却也不愿按照慈禧的心意．去临幸她所钟意的慧妃(富察氏)，于是，经常独宿养心殿，为了解闷，便开始偷偷溜出宫去寻花问柳。而为了防止被官员们撞上，他还不敢去高级娱乐场所，尽选择那些低档的、官员们不常去的地方，结果沾染了一身的性病。①关于性病的种类，第六版《辞海》指出，性病“包括梅毒、淋病、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、生殖器苞疹、尖锐湿疹、非淋菌性尿道炎及艾滋病等。”这与1991年8月l2 日我国卫生部《性病防治管理办法》第2条规定的8种性病是一致的。这8种性病是我国重点防治的性病种类。但是，它与国际社会上的标准有出入。1975 年以前， 国际上将性病称为VENEREAL D1SEASE，简称VD，指梅毒、淋病、软下疳、性病性淋巴肉芽肿和腹股沟肉芽肿等5种“经典性病”。1975年，世界卫生组织(W HO)正式决定采用“性传播疾病”(即STD)的名称替换传统的经典性芮． 英文名为SEXUALLY TRANSMITTED DIS—EASES，简称STD。除了上述还有艾滋病、尖锐湿疣、疥疮、乙型肝炎、股廨等20余种列为STD。

　　上述是医学、国际社会对性病的范围所做的界定。“性病”出现在刑事法律规范内，1991年9月4日《关于严禁卖淫嫖娼的决定》开始的。该《决定》首次规定了传播性病罪(当时的罪名并不确定)。

　　然后，1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》，对“怎样认定传播性病罪”做了解释。至1997《刑法》颁布，传播性病罪正式纳入其中，并确认了具体罪名。但是在刑法第360条的规定中． 只给出了“梅毒、淋病等严重性病”的规定，究竟以哪个性病的内涵作为刑法第360条的标准， 立法和司法解释均未给出明确的界定，而“严重性病”又将哪些非严重的性病排除在外，这些问题的模棱两可都会对正确理解本罪造成困扰。

　　(二)性病的内涵与严重性病的界限明确性病的内涵，是判断本罪的关键一步。根据《辞海》解释，所谓性病，是指以性行为为主要传播途径的疾病。在上文中，我们知道，根据不同的标准，性病的范畴是不同的。有我国《性病防治管理办法》重点防治的8种性病，还有国际上的30余种STD。然而，《刑法》第360中的“性病”应当以何为标准?有学者认为． 应当以国际社会公认的性病范畴为标准。认为如此会有利于展开这类犯罪的预防工作，有利于在司法上掌握主动权．而且符合医学的发展且符合立法宗旨。还有学者认为，“法律评价的范围与医学的评价范围是有所不同的。用“严重”来限制性病的法律评价范围，实际上也是在潜移默化地建立法律评价标准， 以此与医学上的性病范围划清界限，保持距离。”嘲笔者赞同后者的观点。性病在医学上是一种变数，随着医学水平的发展，性病的种类也会发生改变。可能当下认为的性病在十年后，通过医学技术完全可以彻底治疗。然而，在关系到公民人身权利的刑法范畴中， 简单地随国际社会标准的变化而扩大性病种类将会侵犯到公民的权利。笔者认为， 即使我国社会环境和医学技术水平发展了，我国的性病种类与国际社会的标准接轨了，在刑事法律规范领域， 仍需要通过立法程序来修改本罪的性病范畴。换言之，在立法上未对性病的范畴做出新的界定以前， 不应根据国际社会的标准而任意扩大刑事范畴内性病的内涵。如此，方才体现了法治社会“规范先行、价值随后”的理念。

　　不以国际上的sTD 作为传播性病罪中性病的标准，那么，应当以何为标准?以卫生部《性病防治管理办法》中的8种性病为本罪“严重性病”的法律依据? 有学者认为。该办法已实施多年。这8种性病又属于常见、多发且危害很大的性病，以此8种性病作为法律依据不失为一种标准。在此，笔者提出一种观点。我国2004年8月28日修订通过的《中华人民共和国传染病防治法》将传染病分为甲类、乙类、丙类。在乙类的传染病中，我们看到只有艾滋病、梅毒和淋病三种性病。换言之，其他性病如软下疳、性病性淋巴肉芽肿、生殖器疱疹、尖锐湿疣、非淋菌性尿道炎都未被纳入其中。我们是否可以揣测，在立法者看来，只有艾滋病、梅毒、淋病这三种性病的疾病性质、严重程度是相似的。再看刑法第360条的描述：“患有梅毒、淋病等严重性病”，显然，这种严重性病的危害性、传染性程度应当与梅毒、淋病相同。同时，鉴于《传染病防治法》与《性病防治管理办法》上位法与下位法的区别， 从刑法的谦抑性角度看， 笔者以为．将“严重性病”局限在梅毒、淋病、艾滋病这三种严重性病不无道理。当然，笔者已可想见，这种观点会被质疑对刑法条文的理解过于狭隘， 而且不利于打击此类犯罪。但是，笔者不禁在想，中国的法制建  设发展到现在， 我们的法制观念是否还是停留在过去一味地追求打击犯罪的阶段。刑法理论作为司法实务的理论指导， 即使司法实务仍存在很多不规范现象，刑法理论界是否应该从过去对“打击犯罪”的一味宠爱中先走出来，从“有利于被告人”的角度出发去理解刑法条文

　　二、关于“明知”的那些事刑法第360条规定，“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病的”。在刑法分则中，直接规定“明知”的条文共32条的“明知”做出司法解释的并不多。2008年6月25 日最高人民检察院、公安部发布《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》，其中对传播性病罪中的“明知”做出相关司法解释： 明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，应予立案追诉。具有下列情形之一的，可以认定为本条规定的“明知”：(一)有证据证明曾到医疗机构就医，被诊断为患有严重性病的；(二)根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；(三)通过其他方法能够证明是“明知”的。除分则出现的32处“明知”外．还有总则一处对故意犯罪的规定。均是“明知”，总则与分则“明知”之含义并不相同。首先，犯罪故意的“明知”是对危害结果的明知，分则中的“明知”是对对象的明知；其次，分则中的“明知”可以分成三个层次：明确知道、明确不知道、概括地不知道，分则要求行为人达到“应当知道”的程度就属于“明知”，而总则对危害结果的可能发生和必然发生是“确知”，两者的证明程度是不同的。

　本罪用“严重性病”而不是“性病”，体现了刑法谦抑性。然而，它也给司法实务带来了诸多问题。其中一个问题便是：行为人对自己所患性病的“明知”应该到什么程度， 是否需要行为人认识到自己患有严重性病? 大致可以分为这样几种观点：第一种：行为人明知自己患有严重性病才可以成立本罪。第二种：不拘泥于刑法条文强调的“严重性病”，只要行为人明知自己患有性病，进行卖淫嫖娼行为的，即构成本罪。第三种：行为人明知自己患有性病，不管其是否知晓其所患之性病为严重性病，主观要件已满足。

　　在此情形下，行为人仍然进行卖淫、嫖娼行为，而且，经确认其所患之性病确为严重性病的， 以传播性病罪论。笔者以为第三种观点更为科学。第一种观点过于严苛。虽然刑法条文以及相关司法解释对“明知”进行了说明，但是笔者以为这种说明仍然是简略的。

　　兜底条款更是说明这个“明知”的标准是可以，也需要在司法实践中去判断的。这种判断不仅要有法学上的功底．还要有医学知识的支撑。简言之，对“严重性病”的判断是存在很大难度的。由于本罪规范的行为不单纯是患有严重性病者的性行为． 还需要这种性行为是发生在“卖淫、嫖娼”过程中，而x,-j-于大部分卖淫者和嫖客而言，他们的文化水平并不高的，有的 可能小学都没有毕业。因此，如果要求他们明知对自己所患的性病是否属于《刑法》第360条规定的“严重性病”，笔者以为，这是不合理的。第二种观点则忽视了立法者对本罪的立法初衷，既然以“严重”之词修饰性病，就说明刑法并非将所有患性病者的卖淫、嫖娼行为都纳入其范畴。

　　需要指出的是，传播性病罪是故意犯罪，本罪的心理是犯罪故意。从其认识要素和意志要素yj,-析，行为人是明知自己的行为会发生危害社会的结果，且在明知的状态下。对自己行为导致的危害结果持希望或者放任的心理态度。因此， 对于患有严重性病的人员，在受到暴力、胁迫的情况下，从事卖淫的，由于其主观方面缺少意志自由，不构成犯罪故意，故不构成本罪。

　　三、本罪在实务过程中的难事儿谚语有云：“不变的法律是僵死的法律”。为了解决原有法律在施行过程中出现的问题以及适应新出现的社会问题．我国至今已出台八部刑法修正案。本罪实施至今．出现了许多问题，这些问题并没有在立法上或者司法上得到解决， 以致在司法实务中给司法工作者带来困扰。以下围绕本罪在现实中会发生的几个问题进行探讨。

　　(一)行为人采取了防范措施，是否可以免除本罪在现实中， 可能会发现这样的情形： 卖淫女A明知自己患有严重性病，但出于生计或其他考虑，仍坚持卖淫，但为了顾客健康或以后的生意着想，使用了安全套等防范措施， 是否可以对行为人免除本罪?

　　笔者以为不能因为行为人采取了防范措施而免除其罪。首先，如前文所提到的，理论上对于本罪究竟是属于行为犯还是举动犯仍存有争议，但是，有一点是可以确定的，本罪不是结果犯，它并不以性病传播之结果作为本罪成立的要件。换言之，不论是否采取防范措施、是否造成对方患有严重性病的后果，笔耕文化传播，均不影响行为人构成本罪。不以结果作为本罪的定罪要件也避免了司法实务上的证明难题。其次，这种防范措施是否真的可以预防性病的传播仍是个问题。

　　与不使用安全套相比， 使用安全套可以降低性病传播的危险性，但是这种预防不是绝对的。而且，是否采取了防范措施的证明问题， 防范措施的规格等均无法拟定一个确定的标准。最后，传播性病罪作为妨 害风化犯罪． 法律评价的重点是性传播行为以及卖淫、嫖娼这一特定活动过程。对方是否真的被传染上性病，可以作为量刑时考虑的因素，但并非立法者着重予以评价的。因此，行为人是否采取防范措施，是否确实导致了性病的传播均不影响本罪的成立。

　　(二)相对方明知行为人患有严重性病并承诺的．能否阻却行为的犯罪性假设， 嫖客B 先生在与卖淫女发生性行为以前．明确告知对方自己患有严重性病的，但是卖淫女不以为然，为了不损失这笔生意，仍同意促成此笔生意并承诺自己承担该行为可能发生的后果的。那么，在这种得到相对方承诺的情况下， 是否仍需追究行为人的行为。换言之，在本罪中，相对方的承诺是否可以成为排除犯罪性行为? 笔者以为不然。

　　罗马法有“得承诺不为罪”的原则。理论界称之为“被害人的承诺”，它表明被害人放弃了对该法意的保护。但是，并不是所有的被害人承诺都可以阻却行为的违法性。在本罪中，行为人患有严重性病而卖淫、嫖娼，实际上是通过这种杂乱的性交而将公众的身体健康置于一种危险的境地， 这是一种社会性的权益。任何个人是没有权益放弃的。个人放弃的只能是其有处分权的权益。再者，传播性病罪作为妨害社会风化犯罪，不但不合乎道德，而且也超出了合法的范畴。行为人只能在合法的范围，对自己有处分权的权益进行处分。

　　四、结语本文并未从传统的犯罪构成要件人手分析传播性病罪。而是从性病、严重性病、明知等几个关键词着手，试图通过对每个关键词的分析来探讨《刑法》第360条的含义。同时，本文对本罪在司法实务中可能会造成的困惑给出自己的观点。本文的切入点是传播性病罪，然而，就其中所涉及到的对于“明知”的理论不是局限于传播性病罪中， 它是刑法的一个基本理论。法律条文能否正确理解，首先要求对条文所规定的字词的理解，因此本文采取这样一个形式，希望提供一种解读法律条文的途径。