合同冲突法的当代发展及我国的立法完善

发布时间：2020-08-26 15:06

【摘要】：合同冲突法是个古老而有活力的法律部门，称其古老是因它起源于古罗马，距今已有逾千年历史；说其有活力，是因它不断发展，这种发展体现在规则、制度、学说理论等多个方面。本文正是以合同冲突法的发展为主线，在国内学者已有的研究成果的基础上，运用比较研究、实证研究、历史研究方法，重点研究了如下问题：（1）合同冲突法的理论和立法的历史演变规律及内在理论逻辑；（2）合同冲突法的当代发展；（3）如何参照合同冲突法的当代发展进一步完善我国立法。 20世纪50年代合同冲突法正式确立了主客观方法相结合的法律选择框架，这一框架成为当代合同冲突法理论和立法的基本模式，并区分了合同冲突法语境下的“传统”和“现代”。传统合同冲突法以有立法权威的地域作为法律选择的逻辑起点，以维护政府利益作为主要目的。早期合同冲突法以“场所支配行为”作为合同冲突法一般原则，经多元化发展，该原则虽丧失支配地位，但内含的分配立法管辖权的理论逻辑却被毫发无损地保留了下来，无论是戴赛的既得权说，还是萨维尼的法律关系本座说都以在各国间公平分配立法管辖权作为直接或者间接目标。主观方法在传统冲突法中已有萌芽，但与立法管辖权分配的理论思路相冲突，在20世纪50年代前并未确立为独立的法律适用方法，而是寄身于客观选择方法。在主客观相结合的法律适用方法确立后，当代合同冲突法在法律适用的框架上未曾有突破，但在框架内却有巨大发展。美国冲突法革命将利益、政策、实体结果等考量因素引入以地域连接点为唯一考量因素的传统冲突法，对合同冲突法的客观法律选择方法产生了重大冲击。相比之下，欧洲国家则通过具体制度的发展对合同冲突法进行了改进：在客观方法中引入特征性履行理论，缓和客观方法确定性与灵活性的矛盾；通过确立直接适用的法制度，为实体政策介入冲突法提供了路径，确保冲突法的发展不动摇合同冲突法的根基。在立法中，当代合同冲突法受1980年《罗马公约》的影响较大，在英国转化了《罗马公约》，特别是2008年《罗马条例I》在欧盟范围内生效后，英美法系国家的立法也与《罗马公约》和《罗马条例I》确立的合同冲突法制度趋同。合同冲突法在当代理论与立法的发展，体现了冲突法背后的如下发展规律：（1）价值取向发生了变化，实质正义融入了法律选择过程，私人利益的考量在合同冲突法中占据了主要地位，社会利益得以兴起、而政府利益的地位则不断下降；（2）在法律选择方法的类型上，主观方法、客观方法、实体方法三者共存并按这一序列适用；（3）合同冲突法的法律选择方法出现了结构性分化，表现在主观方法和客观方法在理论基础和运用方式，以及一般方法和特别制度的分化。上述发展规律贯彻于合同冲突法一般方法和特别制度的发展中。当代合同冲突法的发展，具体表现在法律适用方法和特别制度两方面的发展。在法律适用方法上，第一，就合同分割法问题，合同准据法适用范围不断扩大，但合同当事人能力、当事人缄默行为的法律效果、合同的形式有效性、合同履行行为违法性、履行细节问题仍然独立于合同准据法。在具体运用中，主观方法和客观方法对分割法的运用也出现了分化。第二，意思自治原则与合同自由原则呈现同步联动发展趋势，当代合同冲突法减少了对“意思自治”行为本身的限制，仅在为实现特定实体立法政策的目的，通过特殊合同的冲突规则和优先性强制规则等制度从外部进行限制。在理论上，传统立法管辖权分配方法和以国家为主角的理论视角已难以解释意思自治原则在当代的发展。本文提出，应当从当事人的私人利益冲突的角度考察意思自治原则，“冲突”的主角应界定为合同当事人。第三，客观方法中，能够快速分配立法管辖权的特征性履行理论逐渐发展为独立的客观选择制度，而最密切联系原则的地位逐渐下降，在具体运用中，特征性履行理论和最密切联系原则也有一定的发展。在特别制度方面，当代合同冲突法在优先性强制规则制度、特殊合同的法律适用制度、现代商人法制度三项制度上有所发展。第一，优先性强制规则制度独揽了贯彻实体政策的任务，解放了合同冲突法的一般方法，该制度是维护公私两分法冲突法体系的重要手段，从排除外国法适用的个别实体法发展为冲突法中独立的法律适用制度，反映了大陆法系功能主义法律适用方法的形成。第二，在消费者合同和劳动合同中，一般法律选择方法难以同时实现合同自由和保护弱者利益两项实体政策，当代合同冲突法不得不制定独立的特殊合同法律适用制度。第三，现代商人法的数量不断增加，体系逐渐健全，具备作为合同准据法的物质特性，在具体运用中，主观方法和客观方法再一次分化：当事人可通过意思自治原则将现代商人法并入合同条款，也可选择作为准据法；而客观方法因秉持在与合同有联系的地域公平分配立法管辖权的宗旨，难以将现代商人法直接纳入冲突规则的系属，只能通过被纳入国内法的方式间接地在客观方法中得到适用。对合同冲突法在当代的发展进行研究，最终目的是为完善我国立法提供参照。尽管《法律适用法》对我国合同冲突法进行了部分完善，但现有的合同冲突法制度和规则仍存在诸多不足，我国应顺应合同冲突法发展趋势，进一步放松对当事人意思自治原则的限制，强化合同当事人选择合同准据法的自由；对最密切联系原则进一步细化，方便法院适用，尽量消除对法院地法的不合理偏好；对合同冲突法中的优先性强制规则制度进行完善，通过司法实践经验的积累，逐步明确国际私法中的优先性强制规则和国内法意义上的强制性规则的区分，确立第三国强制性规则适用制度；废除法律规避制度，将法律规避制度承载的功能转由强制性规则制度承担；最后，进一步完善消费者合同和劳动合同的法律冲突规则，废除外资合同单一适用我国法的规定。
【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2012
【分类号】：D997

【参考文献】