普通法司法推理中的区别技术研究

发布时间：2017-10-10 17:08

  本文关键词：普通法司法推理中的区别技术研究

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【摘要】：当前我国的普通法研究日渐繁荣,但从整体而言,许多研究尚停于简单、粗糙的层面,缺乏深入、细致的分析,这其中就包括对区别技术的研究。鉴于普通法自身的特点,深入认识普通法更适宜从历史、司法的角度入手。区别技术(distinguishing technology)是司法地解读普通法的一个切入点,对我们深入认识普通法及其先例制度大有裨益。区别技术是普通法司法推理中用于揭示一个先例在待决案件中为何不具有拘束力,也即论证为何偏离先例的一组具体论证手段所构成的整体。在遵循先例原则的适用过程中,也即将先例规则及于待决案件的一开始,关于“先例”的判断只能是一个初步的、可以推翻的判断,这一判断的作用主要是程序性的,在于找到司法推理的一个起点,而区别(distinguish)正是始于这种具有初步或推定的法律拘束力的先例。因其复杂的内部结构,区别适时带有司法技艺、权力和原则等特征,它与普通法司法推理中的类推、推翻之间,既有密切的联系,又有较为明显的差别。作为普通法司法推理中偏离先例的一种技艺或方法,区别技术有着先例制度、法律推理和实质正义等方面的正当性理由。区别技术使得普通法审判得以实现法律的形式正义与实质正义的有机统一。区别不只存在于法官对从先前案件归纳的规则的修改当中,而且存在于法官的这种归纳本身当中,由此区别技术有着不同的类型,主要有划设规则之例外的区别、解决规则之冲突的区别和重新阐述规则之区别等。在适用区别技术时,无论是哪一种类型的区别技术,都必须满足区别技术适用的形式性条件与实质性条件的要求。法官在适用区别技术时常遵循一定的适用步骤,即设证、相似性标准的调整和重新归纳规则,这些步骤揭示了区别过程最为—般的特征。区别技术并非原子式的孤立个体,它与其他事物存在密切的联系,探寻区别技术的本质需要从区别与其他事物间的关系出发。区别技术与普通法的联系密切：第一,区别技术是普通法创制法律的一种方式。这种法律创制方式受到严格的限制,直接要求增进普通法规则及整个普通法体系的精密化与技术化程度,并且其个案运作基础决定了普通法是以渐进的方式不断发展的,此外,实践中它还具有标示普通法出现问题的功用。第二,区别技术是普通法建构开放性体系的一个机制。普通法的开放性并非是指司法推理中仅凭外部素材或依据就能得出制度化决定,而是指本为非法律代码的外部素材和依据通过某种内部机制可以转化为法律代码。区别技术使得法官在司法过程中能够巧妙地兼顾法律规则的充实、完善与纠纷的恰当解决。第三,区别技术是普通法提升逻辑一致性的一种方法。普通法的渐进发展不仅表现为有诸多全新的规范被纳入这一体系,更表现为普通法各种规范之间的区分更加细致和精密。区别技术与遵循先例原则的联系同样十分密切：第一,区别技术是遵循先例原则的两张面孔之一。遵循先例原则是一个两面性原则,既有依循先例的一面,又有区别先例的一面；普通法司法推理中适用区别技术的情形不构成遵循先例原则的一个例外,而是遵循先例原则的一个重要特征。第二,区别技术是遵循先例原则证成上的一个重要理由。证成遵循先例原则需要适当地将注意力移向这一原则的内部,人们之所以信赖普通法是稳定的、公正的和有效率的,不仅是因为遵循先例原则的适用产生了这样的实际效果,而且是因为遵循先例原则的内部构造给了我们这样信赖的合理性。此外,虽然我们不能将对其的实用主义利用作为遵循先例原则的正当性来源,但实际上遵循先例原则本身却是一个可以滋生实用主义的司法原则。“要么遵循先例,要么区别先例”无疑正是实用主义赖以生存和发展的制度性土壤。区别技术是经验与逻辑的统一体。区别技术正是法官从司法经验中寻找特定待决案件中偏离既有先例规则的方式,并进而寻求“在经验基础上作为对正义的确定和陈述的法律”的过程,法官在这一过程中依循着一套不为外人所知的“隐性理论”。尽管普通法法官常宣称自己是在借助经验而非逻辑来使法律永葆生命,但实际上经验这一河流之所以能奔流不息,是因为它始终没有脱离逻辑的坚固河床。当前我国不断推进的法治建设需要广泛借鉴其他国家的有益经验,而区别技术对我国的司法实践恰有助益——区别技术在处理某些仅具有表面的相似性的案件时能增强判决书的合理性、说服力。在司法过程中,我们可在充分发挥既有法律方法价值的基础上,适度地借鉴区别技术。
【关键词】：区别技术 普通法 司法推理 遵循先例原则
【学位授予单位】：山东大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2015
【分类号】：D926
【目录】：

• 摘要9-11
• ABSTRACT11-14
• 绪论14-22
• 一. 普通法在中国的研究现状14-15
• 二. 普通法的研究方式15-16
• 三. 区别技术——司法地解读普通法的一个切入点16-17
• 四. 区别技术在中国的研究现状17-22
• 第一章 区别技术的一般理论22-39
• 第一节 区别的含义22-28
• 一. 区别含义的诸层面22-26
• 二. 区别的含义26-28
• 第二节 区别与相关概念的辨析28-32
• 一. 区别与推翻28-30
• 二. 区别与类推30-32
• 第三节 区别技术的理据32-39
• 一. 运用区别技术的先例制度原因33-34
• 二. 运用区别技术的法律论证原因34
• 三. 运用区别技术的实质正义原因34-39
• 第二章 区别技术的类型39-49
• 第一节 划设规则之例外的区别39-40
• 第二节 解决规则之冲突的区别40-44
• 第三节 重新阐述规则的区别44-49
• 第三章 区别技术的适用49-64
• 第一节 区别技术的适用条件49-51
• 一. 实质性条件：实现个案实质正义49-50
• 二. 形式性条件：存在正当的区别形式,否则必须依循先例50-51
• 第二节 区别技术的合目的性检验51-54
• 一. 判断先例规则与可适用的实质性依据或社会命题是否一致51-52
• 二. 权衡规则的稳定性与社会一致性,决定是否区别52-54
• 第三节 区别形式的正当性要求54-59
• 第四节 区别技术的适用步骤59-64
• 一. 设证59-60
• 二. 相似性标准的调整60-62
• 三. 重新归纳规则62-64
• 第四章 区别技术的本质64-78
• 第一节 区别技术与普通法的关系64-71
• 一. 区别技术是普通法创制法律的一种方式64-67
• 二. 区别技术是普通法建构开放性体系的一个机制67-68
• 三. 区别技术是普通法提升逻辑一致性的一种方法68-71
• 第二节 区别技术与遵循先例原则的关系71-75
• 一. 区别技术是遵循先例原则的两张面孔之一71-73
• 二. 区别技术是遵循先例原则证成上的一个重要理由73-75
• 第三节 区别技术是经验与逻辑的统一体75-78
• 第五章 区别技术对中国司法过程的助益分析78-83
• 第一节 区别技术并非不能被我国借鉴78-79
• 第二节 我国司法过程中如何借鉴区别技术79-83
• 结语83-84
• 参考文献84-89
• 致谢89-92
• 学位论文评阅及答辩情况表92

【参考文献】

中国期刊全文数据库 前2条

1 饶艾,严s，

本文编号：1007550