功能分化社会下的司法克制主义及其完善

发布时间：2020-04-07 23:00

【摘要】：司法作为法治社会的最后一道防线,在任何现代国家中,都占据着法律系统的核心位置。面对大量的社会纠纷,如果司法不能依据现行有效的法规范作出合法|非法的严谨决定,那么法律系统就无法发挥其稳定规范性预期的社会功能。然而,从美国最高法院1803年的马伯里诉麦迪逊案掀起的司法系统违宪审查风波到信息化、大数据、自媒体时代中国不定期爆发的舆情公案,运作中的司法系统总会受到外界环境的不定期影响。对于社会环境给司法子系统所带来的激扰,需要确立明确的司法哲学立场,形成相应的应对机制。这一立场即司法克制主义。本文运用尼可拉斯·卢曼和托依布纳的社会系统理论讨论司法克制主义。在法律体系已经形成、社会各系统分化基本成型的背景下,社会系统理论的一般原理也适用于分析当代中国。在这一视域下,可以从系统间运作冲突的角度出发,理解和阐释转型期中国所出现的社会焦虑与社会问题。在当前的理论和实践中,对于高度功能分化的现代社会,司法子系统的立场与运作机制主要是追求社会回应性,针对不同情景给出不同答案。但在执行过程中这往往容易导致标准的多度生产,进而造成实际的无标准,为诡辩留下空间。但另一方面,传统的司法克制主义又呈现过度僵化、封闭的倾向,无法适应社会的高度变迁,需要依据社会系统理论的原理加以完善。论文第一章首先考察了功能分化社会中的司法克制主义,将其与相近的文本中心主义、司法谦抑、以及与其相反的司法能动主义进行比较,论证了司法克制主义所蕴含的维护法治权威、恪守法律职业道德的价值观,进而树立了卢曼和托依布纳社会系统理论的基本原理,将之用于描述功能分化社会中法律系统在内外两个维度上的司法克制主义,并从司法子系统中心论和法律自创生两个理论维度对此加以合理性论证。此外,还重点介绍了在这一视域下的司法克制哲学所展现的表现形式与时代意义,为后半部分论述打下理论基础。第二章节从域外角度讨论了传统司法克制主义的发展脉络以及当中存在的合理性与弊病,包括发达国家司法审查制度的分权、抓权本质,以及违宪审查权所导致的法院职责不明。另外,由于转型国家社会需求多样化、社会问题集中,导致司法经常在能动与被动中徘徊,从而给政治带来的可治理性丧失与社会的整合机制崩解的双重风险,因而提出中国需要超越这两种司法定位确立自身的司法哲学。接下来则是将视角转到当前中国功能分化社会司法克制主义的现状与存在的问题,并讨论需要解决与完善的思路。首先介绍当前中国功能分化社会特征,中国是相对而言是更加复杂的功能分化社会,是有中国自身特色的国家,无论司法抑或是其他系统都是在国家统一领导下展开运作的。司法克制受到来自法律系统内外部的双重影响,在外部领域,道德、政治等因素对司法的干涉导致很多案件出现价值评价的错位。在法律系统内部,司法与立法、合同两大边缘系统的沟通出现的不畅通也导致司法出现“法官造法”、司法解释立法化等现象。这些现象需要剖析其形成原因与衍生后果,且这一系列的社会问题都需要从功能分化社会或该主义自身寻找解决办法,这一任务落在了第四章节。一方面,规定系统间的运作与功能划分,在既保证法律系统中心区域的递归性封闭之外维护边缘子系统与外界的合理沟通;另一方面,赋予司法克制主义新内涵,将其所指涉的法严格限定在立法机关所颁布的实证法领域,并严格进行法律演绎。最后则是在人事与运作的具体流程中加以制度设立将理论确定下来,以保证上述理论在实践中的切实运行。通过法律系统内外层面稳定社会规范性预期,区分事实与规范,在司法中心主义的前提下赋予司法克制主义新含义,并将封闭与开放相结合的运作模式制度化。通过层层论述,从法律系统自身的自创生发展与功能完善之中,以及从法律系统与外界系统的沟通、结构耦合之中把握司法克制主义哲学并加以完善。
【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2019
【分类号】：D916.1

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