裁判文书援引学说的基本原理与规则建构

发布时间：2021-11-20 07:26

　　学说的内容实质正当性及其约束法官自由裁量空间的外观进而增强裁判可接受性的功能,是裁判文书援引学说的基本原理,也是建构援引规则的出发点。学说根据其竞争力可以分为通说、主流说、少数说,法官既可以援引通说也可以援引非通说;援引非通说应当成为援引的主流。法官在援引学说时应尽量采用对话技术,尤其是在援引通说时应尽量避免对学说进行大篇幅的"复制与粘贴";应尽量援引不同体裁的代表性作品以体现学说的数量优势外观。学者姓名承担了标识学术产品的质量担保功能、"商誉"功能与司法修辞功能,学说出处具有定位学者学说发展脉络等功能,援引学说须注明姓名与出处。裁判文书援引学术作品实质上是法官"购买"学术产品的行为,它将刺激处于供给侧的学者主动生产实务所需的产品,继而促成学术与实务的良性互动。最高人民法院可以考虑出台有关裁判文书援引学说的具体规则指引。 

【文章来源】：法学研究. 2020,42(01)北大核心CSSCI

【文章页数】：19 页

【文章目录】：
一、问题的说明
二、裁判文书援引学说的基本原理
    (一)裁判可接受性的困境
        1.法官恣意的外观
        2.法官理性自证的资源约束
    (二)援引学说对裁判可接受性困境的纾解
        1.学说的内容可用性
        2.援引学说作为约束法官自由裁量空间的外观
    (三)著作权法的依据
三、援引技术规则之一:对通说与非通说的援引
    (一)通说与非通说的重新界定
    (二)非通说的可援引性
        1.非通说与通说的视角
        2.非通说内部的视角
    (三)通说与非通说的援引技术
        1.目前的两种援引技术
        2.“复制—粘贴”模式对裁判可接受性的损害
        3.对话技术的正当性
四、援引技术规则之二:注明学者姓名与观点出处
    (一)是否注明姓名与出处的争论
    (二)注明姓名、出处与裁判可接受性
        1.注明姓名与增强裁判可接受性
        2.注明出处与增强裁判可接受性
        3.姓名与出处的数量维度是判断学说可接受性的重要标志
    (三)不注明姓名与出处有违反著作权法的风险
结 语


【参考文献】：
期刊论文
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本文编号：3506848