国际法博士去外交部_《万国公法》与清末国际法（下）

发布时间：2016-10-22 07:00

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《万国公法》与清末国际法（下）

      何勤华   2014年03月14日 15时09分 

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四

　　作为第一部系统的外国法学著作，《万国公法》也为中国输入了许多专门的法律概念和术语。虽然，由于受译者的法律素养和中文水平的影响，《万国公法》创造的许多概念术语对后世影响不大，许多则根本没有流传（此点后面再作分析），但也有许多内容，则一直使用至今，有些则奠定了某些学科的专业用语基础。

　　从《万国公法》一书来看，丁韪良创造的汉字法律术语有：万国公法、性法、公师、法师、主权、权利、责任、法院、人民、国体、赔偿、自治、限制、章程、邦国、政治、选举、司法、争端、国会、制宪、领事、利益、管辖等。下面，我们对部分用语略加分析，以明其对中国法和法学发展的贡献。

　　“万国公法”（简称“公法”）

　　“万国公法”，是惠顿原著中International law一词的译文。虽然，丁韪良将International law一词译为“万国公法”并不确切，但这在当时已属不易。因为，国际法（International law）或国际公法（International public law）的形成、定型，在西方也有一个过程。

　　中世纪时，西方人讲到国际法时，用的是罗马时期使用的拉丁语Jus gentium（万民法）。一直到格劳秀斯创立近代国际法这一学科时，表达国际法一词用的仍然是Jus gentium。1650年，英国牛津大学教授苏世（Richard Zouche,1590——1660）在其《万国法的解释和一些有关的问题》一书中，开始使用Jus inter gentes（万国法，英语为Law of nations）。之后，Law of nations一词在西欧曾流行过一阵子。1789年，英国著名法律改革家边沁（J.Bentham,1748——1832）在其《道德及立法原理绪论》一书第十七章中，正式使用了International law 一词。边沁解释说，Law of nations一词不仅平凡无意义，而且容易被人误解为国内法，因此，使用 International law一词要更好一些。从此以后，International law一词遂成为西方表达国际法这一学科以及法域的通用术语。

　　与西方人探索国际法的用语相仿，在中国，最早表达国际法时用的都是万国公法或公法。包括明治维新前后的日本学者，开始接受国际法时，也是使用万国公法一词的。因此，当丁韪良《万国公法》一书传入日本，被其翻刻时，对书名“万国公法”未加任何变动。19世纪70年代，日本学术界始有人将International law一词译为日文汉字“国际法”。但直至20世纪初叶，在日本出版的法律辞典中，，仍将International law同时译成“万国公法”、“公法”、“国际公法”、“国际法”的。

　　“万国公法”一词，虽然因清末中国法学界接受日本学者的汉字译文“国际法”一词而逐步消亡，但“公法”一词的用法保留了下来，尤其是“国际法是关于调整国家之间的法律关系的公共法律”这一观念开始在中国生根发芽，并为中国近代国际法的诞生提供了基础。

　　“性法”

　　“性法”，译自惠顿的Natural law。如上所述，该词现在通译为“自然法”。虽然，对现代中国人来说，“性法”一词的译法有点怪，但在当时的中国人看来，这种译法是抓住了自然法的本质。因为在传统中国人的观念中，“性”一词，表达的是人的本性，人的原始的最初的本原。中国古代的经典都阐述过这一点。如《论语·阳货》曰：“性相近也，习相远也”；《孟子·告子》曰：“生之为性”；《荀子·性恶》曰：“凡性，天之就也，不可学不可事”；《荀子·正名》进一步展开曰：“生之所以然者谓之性”，“不事而自然谓之性”。因此，作为一种上帝赋予的、与人的出生一起产生的、管束人世间一切生灵的法律，用”性法”是一个很好的译法，在某种程度上也可以说是掌握了自然法的真谛。

　　正因为如此，当《万国公法》一书传入日本之后，“性法”一词也在日本流传开来。包括法国巴黎大学教授保阿索那特（G.E.Boissonade,1825——1910）在日本的讲稿《自然法》和《法哲学》，日本人将其译成日文时，用的也都“性法”的名称。正是在“性法”的译文的基础上，日本学者进一步将其译成“自然法”，从而，不仅对中国近代国际法，而且对中国近代法理学的形成和发展也产生了不小的影响。

　　“主权”

　　“主权”，译自惠顿书中的sovereignty一词。如上所述，它是指近代民族独立国家具有的对本国人民的统治权，对本国财产（领土、领海与在其之上的各种资源）的支配权，以及在对外事务中独立自主行使自己的权利、表达自己的意愿、不受他国干涉地进行各种活动的权力。

　　在中世纪西欧，主权主要是指封建领主对自己领地的统治权。中世纪后期，法国等国的君主合并各封建领主的权力并取而代之，形成一种独立于罗马教皇之外的最高统治权力，这被近代资产阶级学者称为“主权”。随着资本主义在西欧各国的胜利，无论是法、美等共和国，还是英、德等君主立宪国，都以资产阶级的民主政治诠解国家对内对外的权力，从而形成了近代国家的主权概念。惠顿在《万国公法》一书中使用的即是这种意义上的主权概念。而作为一个美国人，丁韪良对“主权”的内涵有着透彻的理解，因此，在翻译sovereignty一词时，没有用“皇权”，也没有用“帝权”，而是用了“主权”。而“主权”一词，不仅其概念对中国人来说是新鲜的，而且其内涵对中国人来说也是非常有吸引力的。因此“主权”一词，不仅成为中国近现代国际法中的基本概念，也传入日本，为日本国际法学界沿用至今。

　　“领事”

　　“领事”，译自惠顿书中的consul一词。是为保护本国和本国国民在驻在国商业、经济和文化上的利益，由国家任命的驻外机构。

　　领事制度起源于中世纪十字军东征时期，当时，意大利的商业都市在中东地中海沿岸的居留地任命了行政长官，称vicomte，它就是consul的前身。从15世纪开始，意大利、英国、荷兰等欧洲国家之间开始互设领事，领事制度遂成为当时各国商业交往中的重要制度。至近代，由于民族独立国家的成立，领土主权观念的确立，领事审判权的废止，常驻外交使节的制度化和普遍化，领事的地位一度下降，到17、18世纪，领事制度已不太受到人们的注意。19世纪以后，随着各国贸易往来的频繁，领事制度重新受到人们的重视，并逐步形成为现代国际法制度上的一项重要内容。惠顿在1836年创作《万国公法》时，恰值领事制度不怎么受人重视的时期，故领事在《万国公法》中的地位并不怎么高。但尽管如此，惠顿仍然对领事制度作了比较详细的论述。

　　领事，早在1843年10月8日中英签订《虎门条约》时就已经涉及，但当时汉语用的是”管事”。在1844年中美签署《望厦条约》时，就将consul一词译成了“领事”。之后，在各中外条约中，都使用了“领事”这一用语。因此，在《万国公法》中使用“领事”一词并不是丁韪良的首创，丁韪良的贡献，在于既不用“执政官”，不用“管事”，也不用“外事官”，而是用“领事”这一汉语将consul一词中译文固定了下来，而且使其流传的面更加广泛（因为，当时能够看到上述条约的汉文本的人并不多）。从而，为中国、日本国际法学界一直沿用至今。

　　此外，丁韪良关于“权利”、“人民”、“政治”、“责任”、“选举”、“司法”、“自治”、“国会”、“管辖”、“利益”、“赔偿”、“争端”等汉语词汇的选择，也都是颇具匠心的，不仅成为中国以后法律体系中的专门用语，也成为日本法学界的通用语。即使对court一词的翻译，丁韪良的贡献也是巨大的。他没有选择汉语“议会”（court的本义是指中世纪日耳曼人的民众大会），没有选择“委员会”，也没有选择如同后来日本人选择的汉字“裁判所”，而是选择了在当时来说是一个全新的汉文“法院”。“法院”的使用虽然有点突兀，但由于该词比较恰当地表达了审判官、控诉人、当事人以及证人在一起适用法律、解决纠纷、寻求公正这样一个场所的意思，比较符合中国人的将法律适用的方方面面汇集在一起的”法的庭院”这样一种逻辑思维，因而后来很快就为中国人接受，并沿用至今。

　　当然，丁韪良在翻译《万国公法》时，也用了许多以现在的目光来看不很成功的用语。如将president（总统）译为“首领”或直接音译为“伯里玺天德”，将law（法律）译为“律法”或“法度律例”，将judge（法官）译为“法师”或“公师”，将federation（联邦）译为“合邦”，将diet（议会）和congress（国会）译为“总会”，将House of Representatives（众议院）译为“下房”，将 Senate（参议院）译为“上房”等。这些法律用语，后来没有一个能够流传下来。

五

　　《万国公法》翻译以后，对中国政界、外交界及知识界的影响是巨大的。

　　从实践角度看，当时中国外交官员曾运用《万国公法》中阐述的国际法原理，成功地处理了一件纠纷，即“普丹大沽口船舶事件”。这对鼓舞当时中国政府引进西方国际法起了很大的作用。

　　事件的简单经过如下：1864年4月，普鲁士公使李福斯（H.Von Rehfues）乘坐“羚羊号”（Gazelle）军舰来华，在天津大沽口海面上无端拿获了三艘丹麦商船。总理各国事务衙门当即提出抗议，指出公使拿获丹麦商船的水域是中国的“内洋”（领水），按照国际法的原则，应属中国政府管辖，并以如普鲁士公使不释放丹麦商船清廷将不予以接待相威胁。在这种情况下，普鲁士释放了两艘丹麦商船，并对第3艘商船赔偿1500元，事件和平地解决了。

　　总理衙门在处理这一事件中，适用的就是惠顿在《万国公法》中阐述的国际法原则（当时《万国公法》已经译出，总理衙门的高级官员也已阅读此书稿）。它在上奏清廷的奏文中说明：“此次扣留丹麦货船处所，乃系中国专辖之内洋”，“外国持论，往往以海洋距岸十数里外，凡系枪炮之所不及，即为各国公共之地，其间往来占住，即可听各国自便”。而在中国内洋扣留其他国家的船只，则是明显地侵犯了中国的主权。同时，普鲁士公使的做法，也违背了其签订的和约，而遵守条约也是国际法的基本原则。总理衙门就是以西方国际法上的这两个理由与普鲁士展开外交斗争的。

　　第一次适用国际法使一件原本可能成为严重事件的外交纠纷得到顺利解决，这使总理衙门的高级官员乃至清廷相信西方国际法知识对清王朝的统治尤其是外交活动是有利的，因而比较快地批准了早已成稿的《万国公法》的刊印。同时，这一事件也鼓舞了丁韪良及其学生继续将西方国际法著作译成中文的热情。这些著作有德国学者马顿斯（Charles de Martens，1781——1862）著：《星轺指掌》（1876年）；美国学者伍尔西（T.D.Woolsey，1801——1889）著：《公法便览》（1877年）；瑞士学者布伦智理（J.C.Bluntschli，1808——1881）著：《公法千章》（1879年。1896年出袖珍本时改名为《万国公法会通》）；国际法学会编：《陆地战例新选》（原文德文，1883年）；英国学者霍尔（W.E.Hall，1838——1894）著：《公法新编》（1903年）等。

　　从理论角度看，《万国公法》的翻译出版，帮助中国法学界加深了对国际法的了解，并加快了创建中国国际法的步伐。除了上述丁韪良及其学生翻译出版的成果之外，从19世纪70年代至1911年清王朝被推翻这40多年间，中国还出版了40余本国际法的作品，它们中主要者为：（英）费利摩罗巴德著，（英）傅兰雅口译，俞世爵笔译：《各国交涉公法论》和《各国交涉便法论》（江南制造总局1894年、上海书局1898年印行）；（英）罗伯林、傅兰雅著，汪振者译：《万国公法总论》（上海新学会1898年出版）；（英）罗伯德著，傅兰雅译：《各国交涉便法论》（江南制造局1898年印行）；丁祖荫撰《万国公法释例》（1898年刊印）；（俄）腓列特芬马丁斯著，徐家驹译，手稿（1900年，存上海图书馆）；（法）铁佳敦著，吴启孙译：《支那国际法论》（上海作新社1902年出版）；（日）岸崎昌、中村孝著，章宗祥译：《国际法》（东京译书汇编社1902年版）；王鸿年著：《国际公法总纲》（1902年著者刊）；（英）劳麟赐著，（美）林乐知译：《万国公法要略》（上海商务印书馆1903年出版）；（德）雷士特著，商务印书馆译：《国际公法大纲》（上海商务印书馆1903年版）；蔡锷编译：《国际公法志》（上海广智书局1903年版）；林 编《国际公约精义》（东京：东京学会1903年版）；（日）今西恒太郎著，江郁年译：《国际法学》（上海文明书局1903年版）；（日）沼崎甚之著，袁飞译：《万国公法要领》（译书汇编社1903年版）；吴振麟著：《局外中立国法则》（战时国际法调查局1904年版）；廖维勋编：《平时国际公法》（1905年著者刊）；叶开琼编：《平时国际公法》（湖北法政编辑社1905年版）；张福光编：《战时国际公法》（湖北法政编辑社1905年版）；陈嘉令编：《战时国际公法》（湖北法政编辑社1905年版）；（日）绪方雄一郎讲述，熊开先编：《平时国际公法》（上海商务印书馆1906年版）；（日）绪方雄一郎讲述，赵象谦译：《战时国际公法》（上海商务印书馆1906年版）；湖北法政编辑社编：《战时国际公法》（同社1906年版）；程树德编：《平时国际公法》（上海普及书局1906年版）；谭传恺编：《平时国际公法》（政法学社1907年版）；陈鸿慈编：《平时国际公法》（天津丙午社1907年版）；金保康著：《战时国际公法及局外中立》（天津丙午社1907年版）；（日）有贺长雄著，严献章译：《战时国际公法》（东京清国留学生会馆1907年版）；（日）美浓部达吉著，熊范舆、金保康译：《战时国际公约》（天津丙午社1908年版）；（日）高桥作卫著，徐锷、郭思泽译：《（最近）战时国际公法论》（国际法学研究社1908年版）；马德润著：《中国合于国际公法论》（上海商务印书馆1908年版）；杨年编：《国际公法》（成都探源公司1908年版）；熊元襄、熊元翰编：《京师法律学堂笔记：平时战时国际公法》（顺天时报社1911年版）；（日）中村进午著，陈时夏译：《战时国际公法》（上海商务印书馆1911年版）。

　　以上国际法著作的特点主要有三：第一，绝大多数是译作，即使是有些中国人自己编的书，也都是基于外国国际法学家的讲义或著述；第二，前期翻译的主要是英、法、德等西方国家学者的作品，而后期则大多译自日本法学家的著作；第三，翻译引进国际法的指导思想是为了解决当时中国面临的政治危机，即主要是应对西方列强的以战争（武力）为后盾的各种外交冲突，故关于战时国际公法的著作占有很大的比重。

　　上述国际法著作的出版，基本上奠定了清末中国国际法的基础。一方面，关于国际法的框架体系得以确立；另一方面，西方国际法的基本制度、基本原则、思想观念和概念术语等也进一步深入中国法学界；此外，从开始翻译外国国际法著作到国人自己撰写国际法著作，中国在移植西方国际法的同时，开始了将国际法本土化的工作。这一点从中国人自己拟定的几部国际法著作如丁祖荫撰《万国公法释例》、王鸿年著《国际公法总纲》和马德润著《中国合于国际公法论》等几部著作中也可以看到。

六

　　《万国公法》的翻译出版，虽然在近代中国产生了巨大的反响，并由此引发了一场翻译引进西方国际法和国际法学的运动，出版了上述一大批成果，在中国初步奠定了近代国际法学科的基础。但中国国际法的成长道路，仍然是异常的艰难和痛苦的。

　　首先，中国政府尤其是清廷对国际法的各项原则还是半信半疑、矛盾摇摆的。一方面，清政府的官员从与西方国家办理交涉的实践中，逐渐认识到有必要了解西方在调整国际关系方面的法律原则、规则和规章制度，如当时的重臣文祥，就曾向美国驻中国公使蒲安臣（Anson Burlingame）提出，希望他能“推荐一种为西方国家公认的权威性的国际法著作”。 清政府对外事务的总管奕訢在给同治帝的奏折中也称：“窃查中国语言文字，外国人无不留心学习，……往往辩论事件，援引中国典制律例相难。臣等每欲借彼国事例以破其说，无如外国条例，俱系洋字，苦不能识。……外国有通行律例，近日经文士丁韪良译出汉文，可以观览。……检阅其书，大约俱论会盟战法诸事，……衡以中国制度，原不尽合，但其中间亦有可操之处。……臣等公同商酌给银五百两，言明印成后，呈送三百部到臣衙门，将来通商口岸，各给一部，其中颇有制伏领事官之法，未始不无裨益……。” 另一方面，清政府及其官员虽然在当时有限度地接纳了西方的国际法，但不相信国际法是支配国家之间关系的规则，认为它的用处只是在利用它作为“制服领事官”之法，或者可以用来“以备筹边之一助”。因此，为《万国公法》作序、对其大加赞赏的董恂受到了批评，被指责为讨好夷人。总之，国际法是外来的，与中国的体制不合。如果采用它，就意味着放弃中国传统的世界秩序和破坏朝贡制度，它被疑为一种陷阱。

　　从西方列强的态度来看，也不是每个国家和所有要员都支持将西方国际法的知识传入中国的。当时，对丁韪良的翻译工作最为支持的是英国公使卡鲁士（F.Bruce）、英国受聘担任中国海关总税务司的赫德和美国驻华公使蒲安臣、美国驻上海领事乔治·西华德（George Seward）等，但当时美国代办和法国代办则对此项工作持否定乃至反对的立场，他们担心中国人懂得国际法就可能使其利用它来与西方列强进行有理有节的法律斗争，甚至会给西方国家带来各种麻烦。

　　就中国的知识阶层而言，对西方国际法的传入也是持矛盾态度的。一方面，他们十分重视国际法，甚至也成立了国际法研究会，埋头于西方国际法作品的翻译和引进工作，孜孜以国际法的教育和传播事业，为创建中国国际法学科而呕心沥血、努力奋斗。另一方面，则是看着西方列强在高举着尊重各国主权、互不干涉内政、互不侵犯他国领土、以和平方式处理国与国之间的纠纷等国际法的旗号之下，将一个个不平等的条约强加于中国人民头上，在中国侵占领土，夺取租借地，设立租界、划分势力范围，驻扎军队，剥夺关税自主权，控制铁路、邮电等事业，攫取各种经济特权。 他们不时地发出疑问：这样的国际法公正吗？这样的国际法对中国人民有用吗？

　　在上述矛盾中，尤其令中国人痛苦和愤怒的是西方列强强加给中国人民头上的领事裁判权制度。一方面，按照西方国际法的原则，各主权国家地位平等，各自享有独立的司法权。另一方面，各西方国家又利用不平等条约，首先是英国（1843年《中英五口通商章程》），随后是美国、法国、瑞典、挪威、俄国、德国、葡萄牙、西班牙、丹麦、荷兰、比利时、意大利、日本、秘鲁、巴西、墨西哥等也都相继在中国建立了领事裁判权制度。按照该制度，华洋混合之民事案件，由中外官员各自调处；如调处不成，则由中外官员会同讯断；华洋混合之刑事案件，中国人由中国地方官按中国法律审断，外国人由各本国领事按其本国法律审断；纯粹外人案件，或外人混合案件，中国官员均不得过问。

　　领事裁判权制度严重损害了中国的司法权乃至整个主权，使西方国际法在中国的传播，以及中国正在形成的国际法，出现了严重的理论脱离实践的现象：国际法的理论要求尊重各国主权，而领事裁判权制度又损害着中国的主权。诚如我国著名国际法学家王铁崖所言：1842年以后西方列强强加于中国人民的不平等条约制度，破坏了中国传统的世界秩序观，但“它并未被以主权国家体系为基础的近代国际秩序所代替，而代替的是新的一种不平等条约的秩序。中国对外关系所适用的不是国际法原则和规则，而是不平等条约”。也就是说，对帝国主义列强而言，当时国际法的主要任务是保障和补充不平等条约的执行。 正是在这样一种矛盾的、痛苦的心态下，清末中国的国法法艰难地向前迈进着。

七

　　尽管如此，《万国公法》的传播，中国近代国际法形成和发展的痛苦历程，仍然具有重要的启蒙意义，即一方面，它使中国人民认识到“弱国无外交”，要做到国与国之间的真正平等，首先必须增强自己的国力，在当时，就是要推翻帝国主义的统治，包括废除其强加给中国人民头上的领事裁判权制度。

　　另一方面，西方国际法知识的传播，以及帝国主义者“只要中国建立起完善的法律制度，吾等可以撤除治外法权（领事裁判权）制度”的许诺，进一步激励着中国统治阶层和知识分子为健全中国的法制而努力。从一定程度上讲，1901年开始的清政府的修律活动，就是与此相关的一个步骤。

　　此外，《万国公法》的翻译出版，不仅将西方国际法尤其是主权意识引了进来，促使中国自己国际法的诞生和发展，也将西方资产阶级的法律制度和法律观念引了进来，使长期生活在封建专制下的中国人民开始了解西方世界，懂得诸如民主、平等、自由、权利、法治、选举等重要政治和法律制度、观念，从而为接下来的“戊戌变法”、“辛亥革命”，以及轰轰烈烈的反帝、反封建运动奠定了政治法律基础。

　　【本文原载于《法学研究》第2001—5期】

 

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