外国投资国家安全审查实施要件研究

发布时间：2018-04-04 15:09

本文选题：外国投资　切入点：国家安全　出处：《华东政法大学》2015年博士论文

【摘要】：法律的生命在于实施(庞德语)。2012年发生的罗尔斯诉美国外国投资委员会案,将美国外资国家安全审查实施中的一些问题暴露出来,从而引起了学界和实务界对外资国家安全审查的重新审视。另外在资本全球化趋势下,国家为保护本国国家利益而寻求正当的外资限制措施,此背景下外资国家安全审查逐渐发展为主要的投资壁垒之一。为了降低外资国家安全审查等投资壁垒对资本自由化的阻碍,OECD等国际组织发起了国际协调活动,但是囿于其文件缺乏法律效力,很难真正约束各国对外资国家安全审查等投资壁垒的泛用。因此有必要总结各国外资国家安全审查实施要件,在此基础上提出条约化建议,以便将来各国在缔结投资条约中参考,为完善外资国家安全审查的国际协调提供思路和方法。随着我国改革开放的深入,我国逐渐放弃传统严格的外资批准制,对外资实行准入前国民待遇。另外目前我国正步入资本输出和资本输入平衡期,过多的外资限制必然会引起他国的对等待遇,从而导致我国海外投资受阻。在此背景下,放弃其他外资限制措施的同时,外资国家安全审查势必将成为我国可采用的主要保留措施之一。虽然我国已经设置了外资国家安全审查制度的雏形,但是其立法层次低,外资国家安全实施要件规则还有众多不足之处,需要对其进行再思考,从而为其完善提供建议。本文正文共分八章,具体内容概括如下:第一章运用法理和实证分析来概括归纳外资国家安全审查实施要件的结构和具体内容。首先借助法律规范结构要素理论来演绎外资国家安全审查实施要件。法律规范结构的要素包含假定、行为模式和法律后果。根据该三要素,就外资国家安全审查这一行政行为制定法律规范,其基本的结构是:外资安全审查的条件;外资安全审查的处理;违反处理的法律后果。通过这一进路分析,外资国家安全审查的基本要件是:一定条件下的外资应进行国家安全审查,这是外资安全审查的对象要件;然后以外资危及国家安全的程度等条件决定是否准许外国投资,实际上这是外资国家安全审查决定的具体根据。其次,根据行政行为要件理论来演绎外资国家安全审查实施要件。行政行为的合法要件可概括为三要件:主体及权限合法、内容合法、程序合法。与此相应,外资国家安全审查实施要件相应包含:外资国家安全审查主体及权限合法;外资国家安全审查内容合法,包含权利义务的处理合法、具有事实根据等等;外资国家安全审查程序合法。再次,运用法律全球化及本土化分析范式,对不同国家的立法进行比较分析。文中选列了美国、加拿大、法国、德国、韩国、日本、俄罗斯、澳大利亚等八个典型示例国家,对其立法进行了梳理。综合各国立法实践,显示出来的外资国家安全审查的共有要件有:外资国家安全审查的主体、外资国家安全审查的对象、外国国家安全审查决定的根据、外资国家安全审查的程序。第二章阐述了外资国家安全审查主体要件。从层级结构、专业结构、分权结构总结分析了本文示例国家规定的外资国家安全审查主体。虽然各国基于本国的政治体制、历史沿革及其他国情,规定了不同的外资国家安全审主体,例如有总统、总督、财政部、经济部、委员会等等。但是各国规定的外资国家安全审查主体也有许多趋同化表现,主要有:外资国家安全审查主体均为级别较高的国家部级以上机构,层级机构方面实行单层或者双层结构,双层结构中上层机构负责重要决定,外资国家安全审查有专业部门或专家的参与。第三章探讨了外资国家安全审查审查对象——外国投资。本文示例国家的立法中均有外资审查对象概括规则,其内容包含:外国投资者、投资的类型、规模等资本特征,投资的目标,投资者对目标的权益。本文示例国家立法中均规定了外国投资者识别规则,外国投资者包含自然人、实体和其他特殊投资者。对外国自然人身份识别一般采用国籍标准、居住标准或者两者混合标准。外国自然人识别的趋同化表现是:居住标准逐渐被大多国家认同,单纯采用国籍标准的国家越来越少,这也是国家之间自然人流动增多在经济领域的一个反映。对于外国实体投资者,大多国家采用了复合标准。识别的基本标准一般较清晰,如设立地、准据法、营业地等。对于按照基本标准识别为外国实体,如果有被外国人控制的特殊情形,按照特殊标准,如资本控制主义、实际控制主义,将其识别为外国实体。对于特殊投资者,有些国家识别了政府投资者、国际组织投资者、条约成员国投资者等。对于国家安全审查的外国投资类型,多数国家仅限于外资并购,少数国家包含绿地投资,个别国家甚至将部分间接投资也涵盖在安全审查范围内。对于外资国家安全审查的投资规模,仅有少部分国家作了规定。广泛的实体定义包含任何组织和作为一个事业运营的资产,依据该定义,各国规定的投资目标均可以概括为在本国营业的实体。关于外国投资者对投资目标权益条件趋同化的表现是,大多国家选择了比例结合实际控制的复合标准。比例标准按照权益资本等事项的固定比例来确定控制的状态,相对而言客观、清晰、明确,易于判断。但是其缺陷也很明显,就是不符合资本实践的纷繁变化,投资者的权益资本达到一定比例并不意味着就能够对企业施加有效影响或者控制,低于该比例也并不完全意味着不能左右企业。实际标准,放弃了资本权益比例,而完全依照投资者对企业重要事项影响的实际情况来判断,更符合资本实践多样性的需要,但是相对而言主观、模糊、弹性,不易于判断,给执法者留下了太多自由空间。鉴于上述两种标准的优势和弊端,因此大多国家采用了复合标准。第四章对外资国家安全审查决定标准进行了研究。决定是否允许外国投资的基本标准是:外国投资对投资接受国国家安全是否有影响及影响的程度。首先借助解构主义阐述国家安全概念的演变和目前国家安全概念的解构状态。国家安全、公共秩序、公共安全概念在国内法、国际法中的不一致、模糊性和部分含义的相互重叠,为国家安全概念的解构提供了可能,使得国家安全可能包含更多的公共安全和公共秩序内容,这一部分虽然不属于根本安全利益的部分,但是对于国家安全也较重要,可称之为重大安全。其次讨论了影响国家安全的因素。大致有:敏感产业、敏感技术、敏感设施、敏感信息、敏感区域、敏感主体。再次,剖析了影响国家安全的评估基准和方法。对于国家安全影响程度基准,美国、俄罗斯、韩国、德国采用了“威胁”国家安全基准,法国、加拿大、日本采用了“有害”国家安全基准,澳大利亚采用了“与国家利益相悖”基准等。综合这些标准,大多是盖然性标准,是损害国家安全可能或者可能性判断标准。关于评估方法,仅有美国、法国立法中存在简单规定,美国学者莫兰提出了三威胁分析框架,在此基础上本文概括了三因素变量分析方法,以投资者意图、投资控制和投资威胁三个变量来评估对国家安全的影响。本章最后讨论了外资国家安全审查的目的异化及其规制。外资国家安全审查目的异化的主要表现为:经济保护主义、安全审查政治化、安全审查成为外资并购竞争者的竞争手段。应对的策略是:外资国家安全审查立法明确、遵循非歧视原则、符合比例原则、实行问责制。第五章分析了外资国家安全审查的程序。大部分国家将外资国家安全审查分为启动、核查和决定三个阶段。关于启动程序,有自愿启动程序、法定申报程序和强制启动程序,大多国家选择了法定强制启动程序。关于核查程序,大多国家规定了一般核查和特别核查程序。关于决定程序其趋同化的表现有以下几点:第一,附加条件通过审查的方式被各国采用,各国寻求外资开放和限制外资之间的平衡,对于虽然有一定国家安全风险的外国投资,如果能够附加一定条件缓和该风险,那么对外资附加缓解措施而放行是更好的选择;第二,在两阶段核查程序中,一般核查和特别核查的过程中都有通过安全审查的情形,在一般核查中安全审查的通过能够提高审查的效率,节省审查成本;第三,禁止性决定通过最高层次审查部门作出;第四,大多国家的决定,特别是禁止决定,根据专业分析意见作出。对于其他程序,各国规定不一致,有预磋商程序、执行程序、国会监督程序、司法审查程序等等。本章还探讨了外资国家安全审查程序应遵循正当程序原则、透明原则和时间效率原则。大多数国家没有明确正当程序,如外国投资者陈述和申辩的程序。第六章对外资国家安全审查实施要件作了判例研究。首先分析了罗尔斯公司诉美国外国投资委员会案。罗尔斯提出的诉讼主张主要有:越权、非平等保护、违反宪法规定的正当程序,体现了外资国家安全审查的主体及其权限要件、内容要件和程序要件。该案为法院提供了一个对美国外资国家安全审查实施要件进行检讨的机会,虽然目前该案没有最终定论,但是二审法院认为美国外国投资委员会命令和总统令违反正当程序,给美国以及其他国家外资国家安全审查的立法和执法敲响了警钟。外资限制措施欧盟案例主要体现了比例原则,主要考虑以下四个方面的问题:保护的国家利益性质;是否存在对国家根本利益的真实威胁;达到措施目标的需要;没有对资本自由流动产生歧视性后果。比例原则是外资国家安全审查中尽量考虑适用的原则。第七章讨论了外资国家安全审查实施要件的国际协调问题。目前外资国家安全审查作为重要投资壁垒已经兴起,国家有可能借此来保护其本国经济,从而演变为阻碍资本自由化的措施。但是目前在国际条约中却很少对外资国家安全审查进行限制,虽然OECD等国际组织对该问题进行了协调,也出台了《投资接受国有关国家安全外资政策指导原则》等一系列文件,但是这些文件不具有国际法约束力。另外ICSID的实践中对于国家安全例外的认定也不一致。因此,基于目前外资国家安全审查实施要件国际协调的不足,本章在总结各国外资国家安全审查实施要件趋同表现的基础上,提出了条约规则构想。可选择的路径是:在投资条约中就外资国家安全审查进行附加说明或附件,以目前国际条约中大多将根本安全例外和公共秩序等例外分列不同的条款,对这两种情形做不同规定。首先是根本安全例外和公共秩序等例外共同适用的情形,条约化的内容有:外资国家安全审查应该依法进行,该立法应该以方便投资者获得的方式公布,立法中应该特别明确外资国家安全审查的风险评估方法;外资国家安全审查主体方面,外资国家安全审查中禁止投资的决定应该由中央部门以上的权威机构作出;外资国家安全审查原则上应该限于外资并购;外资国家安全审查程序应该透明;该程序有具体的时间安排;外资审查的证据和理由,如果属于非国家保密的部分,应该告知投资者,投资者有据此辩解的权利等。其次是公共秩序等例外基础上的条约化。除了上述内容外,还包括:外资国家安全审查应该遵守非歧视原则,不应该对外国投资者造成任意和武断的区别对待,不能成为对外资的变相限制手段;遵守比例原则,外资国家安全审查的决定应建立在风险分析的基础上,安全风险应该是足够和真实的风险,保护的安全利益应该是社会根本利益,采取的具体审查行为应该合理适当;外资审查应该接受司法审查。第八章探讨了我国外资国家安全审查实施要件的完善。综合我国改革开放以来三十多年的发展来看,我国外资安全审查制度伴随我国市场开放、国家政治、经济体制改革而演变。在2011年国务院办公厅发布通知建立外国投资国家安全审查制度。该通知仅是勾勒了我国外资国家安全审查制度的雏形,尚存在许多不足之处。首先,我国外资国家安全审查立法体系不足,外资国家安全审查存在合法缺陷。我国《行政许可法》明确设定行政许可的最低法律渊源应该是法规。另外外资国家安全审查中的强制措施也需要法规以上层次的法源。而国务院办公厅发布的通知更倾向于是规范性文件,而不是法律规范,即使将其作为行政规章,也不能设置外资国家安全审查这一行政许可。另外以《反垄断法》规制国家安全问题不妥切、外资并购国家安全审查与经济安全审查的关系不明确。其次我国外资国家安全审查实施具体要件存在许多不足之处。第一,主体方面。由于外资国家安全审查的立法权限缺陷,以此为根据的审查主体的权限也将没有合法依据;没有明确联席会议的调查权及外资审查中需要的临时暂停、限制及其他处理外国投资的权力;联席会议参加部门不固定、不明确,联席会议不是一个单独的主体,对于其决定无法独立承担责任。第二,对象方面。外国投资者界定不明确;外资并购的目标仅限于对境内企业,外国投资者对投资目标的权益标准不明确。第三,决定标准方面,没有明确界定国家安全的概念,国家安全的要素非常笼统并缺少兜底条款;国家安全影响的判断基准方面也缺少兜底条款,国家安全审查基本标准没有确定国家安全影响的程度,也没有说明影响国家安全的评估路径或者方法;第四,程序方面。存在启动程序不完善、缺少缓解措施程序、缺少调查程序等众多问题。对于外资国家全审查立法体系的不足,应该对外资国家安全审查立法体系进行重构,建议适当立法,使外资国家安全审查合法落位,逐渐取消经济安全审查机制。2015年1月商务部发布了《外资法草案稿》,虽然就现有立法和文件进行了修改,但是变动不大,仍然存在上述众多缺陷。对于我国外资国家安全审查具体实施要件的不足,具体建议为:重构我国外资国家安全审查主体要件,将联席会议更换为常设的委员会,固定和扩大其成员,赋予其调查、限制、审查决定等权力。对于审查对象,明确界定外国投资者,将境内企业修改为境内实体,细化投资目标的权益标准。对于外资国家安全审查决定标准,遵循我国已参加条约所建立的根本安全利益和公共秩序等例外框架,确定我国国家安全的外延;在国家安全影响评估基准方面,增加兜底条款,将“社会基本生活秩序”代之以“社会公共秩序”等概念,明确关键技术、关键设施、领先技术等概念,并建立清单机制;评估方法上采用本文提出的三因素变量分析法。程序方面,建立自愿申报和强制申报相结合的机制,增加调查取证程序,明确正当程序,增加和完善缓解措施程序,完善时间框架、预磋商、执行监督等。对于我国自由贸易试验区,应该更多委托和授权其管理机构参与外资国家安全审查。
[Abstract]:......
【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2015
【分类号】：D996.4

【参考文献】