反思冲突法“公法禁忌”原则之突破

发布时间：2018-10-26 22:01

【摘要】：传统冲突法的重心在于以冲突规范协调各国私法规则之适用,当涉及公法事项时,法院地公法长期占据垄断地位,外国公法基本被拒之门外。此种现象被冲突法学界概括为“公法禁忌”原则,该原则自诞生起已持续数个世纪。二十世纪,伴随社会经济基础的变迁,冲突法经历了前所未有之大震荡,从思想到方法、规则都发生了深刻的变革。在这一变迁进程中,传统冲突法“公法禁忌”原则亦开始面临质疑、批判和革新。突破“公法禁忌”原则的呼声已然持续近半个世纪,但时至今日,该原则仍饱受非议地存续着。清晰界定“公法禁忌”原则的范围与内涵乃深入探讨之前提。然综观既往之研究,对该原则之界定多少存在模糊不清。“公法禁忌”原则不等于“公法无域外效力”,其限于冲突法范围内,仅针对外国公法,限制的主体仅为法院。“公法禁忌”原则与冲突法的“公共政策保留”并无交集,且其所包含的“公法”范围并不周延。 “公法禁忌”原则之当废当立,不可不从理论与实践两条径路考察该原则产生、扩张以及衰落之历史进程。“公法禁忌”原则的确立与发展过程决不是简单的理论演绎统摄实践；而是经由实践归纳为理论再投射于实践。最初的“公法禁忌”仅产生于对外国惩罚性法律和税收规则效力的否认,尔后逐渐扩展至其他公法部门,但从未被证明涵盖了全部公法部门。到上世纪后半叶,由于经济发展模式的转变,全球化的不断深入,公／私法界限的日益消融,内国公法域外适用的客观需求增加,支持“公法禁忌”原则的理论渐难适应现实之发展。由理论至实践,“公法禁忌”原则遭受了激烈的批判。如今,冲突法已在观念上达成不因外国公法的“公法”性质而先验排除之共识。然外国公法适用理论的缺位,适用外国公法实践的有限,致使“公法禁忌”原则难以也不可能被完全突破。除在冲突法上突破“公法禁忌”原则之外,条约安排和本国公法域外适用都是实现公法域外效力的有效途径。三条路径的理论基础、实现方式、实施效果均存差异。条约安排体现了主权国家之间的政治博弈、妥协、互惠,更适担当实现公法域外效力之主力。囿于冲突法和法院角色所限,冲突法对外国公法之适用当于克制中适度发展。本国公法之域外适用伴随着恣意扩张和加剧“公法禁忌”现象的风险,不可不谨慎视之。中国惯用条约安排实现公法域外效力。伴随经济发展及法治完善,反垄断法、证券法等经济管制法律部门显现域外适用之需求。冲突法关于“公法禁忌”原则破立之理论与实践基本呈现一片寂寥。《涉外民事法律关系适用法》虽无心涉及外国公法适用,却仍在解释论上留下一线生机。如何理性分析域外理论研究,合理扬弃他国既有经验,明晰冲突法“公法禁忌”原则突破之定位,科学建构内国公法域外适用体系,乃国内冲突法学界的当务之急。
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【学位授予单位】：南京大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2012
【分类号】：D997

【参考文献】