论冲突法上的侵权类型化与法律选择

发布时间：2018-11-05 15:55

【摘要】：关于侵权法律选择问题，本文从法律选择的连结因素出发，根据法律的效力范围及其实体法政策与侵权关系的构成要素之间的关系，对侵权从冲突法的角度进行类型化划分，并以此为基础分析对涉外侵权的法律选择问题。在分析的过程中，除了第一部分对侵权类型化问题做一个概述之外，笔者主要从三方面来展开讨论。第一个大的方面是在冲突法上对侵权进行类型化分析的理论基础，本文主要就三个基本问题进行分析：首先，在法律选择中主权的含义。自从胡伯的“国际礼让说”产生以来，主权就成为法律选择理论的当然基础，但对主权究竟如何具体体现在法律选择中，并没有人进行系统的深究。关于主权在法律选择中的体现主要有三个方面：一是主权的属地权威和属人权威表现的国家实体法的属地效力范围和属人效力范围，前者成为了传统法律选择理论的几乎是唯一的基础，而后者只有在柯里的“政府利益分析说”产生后开始受到广泛关注；但即使如此，这种以属人要素或属地要素选择准据法的方法（规则）也仅仅涉及了主权的形式含义。二是主权者体现在其制定的实体法中的目的和政策，它既包括属地的也包括属人的规制和保护政策，在法律选择中保证这些政策的实现是主权在冲突法上的实质意义上的体现。三是主权在国内和国际层面的冲突和协调，因为作为国际社会的一部分，主权者的政策和利益既有重心所在，也有消解冲突保持和谐的需要，因而需要自我节制和与国际社会的基本习惯和价值趋于一致。其次是市民社会在法律选择中意义。市民社会的基本精神在于“私权自治”，而且从市民社会与国家主权的关系来说，市民社会具有基础地位，因而在私权领域当事人的自治并非以国家主权为基础。不过市民社会离不开主权与主权国家的法律，因为主权的产生即在于“市民权力”的让渡，市民社会秩序的维护也依赖于法律，因此当事人自治的范围仅限于对国家主权授权的“保留空间”，且不得损害第三人的利益。当事人的私权自治，既然可以对私人实体权利的处分，也就包含了对分配私人利益的法律规则的选择的自由。最后是法律的多元化。全球化是法律多元化的推进器，但不是根本。法律的多元化包括官方法律的多元化和非国家法的产生。法律得以产生的基础是存在一个遵守共同规则的社会共同体，这种共同体有以领土和人口为基础的国家，也有没有国界的属人共同体，因此以主权为基础的法律具有属地和属人效力范围，而非国家法律只具有属人效力范围。属人效力是所有“法律规范”的共性，而在存在多元共同体的世界，每个人同时具有多重的属人身份，因此共同属人联系存在的几率大大增加，共同属人身份成为法律选择的重要基础。这种共同属人身份既可以是国籍、住所等国民身份，也可以是商人、网民等非国家身份，还可以是某种社会关系成员如家庭、乘客或稳定的合同关系当事方。这三个基础包含了法律选择中作为连结点的所有三个要素，即地域联系、属人联系和当事人自治；这也成为侵权法律选择中包含的三个基本要素。第二个大的方面是在冲突法上对侵权进行类型化划分与界定。实体法上对侵权的归类主要是根据法律的调整对象和归责原则进行，它反映了实体法的基本属性；而冲突法上的类型化只能根据侵权与实体法的联系的特点来进行，这是法律选择的基本途径，因此类型化也应从这里开始。本文从两个方面阐述了如何在冲突法上对侵权进行类型化划分。首先，类型划分的基本标准和划分。由于侵权实体法的效力范围是该实体法能否主动主张适用的前提，因而该实体法的性质和政策对其适用所要求的联系提供了重要依据；另一方面还要求侵权和该法律正好至少存在这种联系。因而侵权类型划分的标准包括：侵权关系与实体法联系的要素的类型；侵权法律关系的性质；侵权实体法的目的和性质；对冲突法上侵权类型的划分还需考虑法律适用的实际结果表现的状态。根据这些标准，侵权可以在冲突法上分为三种基本类型，即属地性侵权、属人性侵权、自治性侵权；另加一种综合类型，即混合性侵权。其次是对这四种侵权类型如何界定做了详细的阐述。每一个侵权关系或问题应归于哪一类侵权类型是解决侵权类型化的关键问题。在一个侵权关系中它可能同时包含属地、属人和自治三方面的要素，应根据什么要素选择准据法？这即是界定侵权类型的基本标准，它包括三个基本标准：其一，法律的效力范围，，如属地性侵权首先要求实体法在一定的地域范围适用；其次，侵权关系的构成要素包含与之联系的要素，如当事人具有该法域的共同属人联系；当然这两者在自治性侵权情况下为当事人具有法律选择的自由；最后，法律选择以此要素作为连结点，在混合性侵权情形中包含了不同类型的复数连结点。而为什么以此为连结点选择准据法，则需要考虑以下辅助依据，即：（1）法律的性质，如强行法一般只在法院地适用，因而该侵权或问题为属地性的；（2）实体法的目的和政策，它反映了立法中对具有这种联系的侵权是否进行立法管辖的意愿；（3）实体法上的侵权关系的性质，如知识产权的属地性质就本体问题只能适用“被要求保护地法”，而损害赔偿则可依当事人自治；（4）排除对其他要素的选择，如属人性侵权就不能以属地要素为基本依据。另外，在法律选择中，这四种类型的界定还有一个基本的优先顺序，分别为：自治性侵权→具有共同属人法的属人性侵权→混合性侵权→属地性侵权或以一方当事人属人法为依据的属人性侵权。第三个大的方面是对各国及我国的侵权法律选择规范进行类型化分析。本部分的分析从两个方面分别对一般侵权和特殊侵权的类型化进行了分析。其一，对外国侵权法律选择立法和判例规则的比较分析。本文选择了对一般侵权和三种特殊侵权（产品侵权、不正当竞争侵权和人格权侵权）的法律选择规则进行分析。在对一般侵权法律选择的历史回顾与比较分析中，可以发现：（1）侵权在各国冲突法中可识别的类型不同，有的国家只承认侵权的属地联系，而有的国家承认属地、属人或自治要素的全部或部分在法律选择上的意义；（2）自治性侵权和共同属人法的属人性侵权的优先适用成为最近法律选择立法中的新趋势；（3）实体法的目的和政策的实现在法律选择中越来越受到重视。而在特殊侵权中：（1）国家的利益明显成为法律选择的一个重要的政策考虑因素；（2）政策与目的对实体法的效力范围因而对法律选择中连结点的选择的意义，表现得非常明显；（3）为实现上述政策和利益，各国立法在连结点的选择，因而在将具体的侵权关系及其问题进行归类时，特别注意在法律选择规则中连结点的组合对促进政策目标的实现的实际效果。因而，在将每个侵权根据具体情况归为不同类型的侵权的过程中，实体法目的和政策的考虑是连结点以及准据法的选择的关键要素。其二是就我国《涉外民事关系法律适用法》，选择了对其中的一般侵权和三种特殊侵权（产品侵权、人格权侵权和知识产权侵权）的法律选择规则进行分析。从本文的类型化方法分析的结果是，我国的立法采纳了发达国家的许多“先进”的理论和立法经验，但并不能较好地实现我国的实体法目的和政策以及我国的利益。
[Abstract]:......
【学位授予单位】：武汉大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2012
【分类号】：D997.1

【引证文献】