WTO争端当事方推动程序研究

发布时间：2019-01-01 11:49

【摘要】：曾任世界贸易组织(WTO)上诉机构成员的谷口安平指出,如同任何一国国内法律体制那样,WTO法律体制由实体法和程序法规则组成,实体法规则包含在各种多边贸易条约之中,而程序和组织规则主要包含于《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)之中。DSU规定了磋商、仲裁、调解和斡旋以及通过专家组和上诉机构处理争端等几大程序,DSU一方面就磋商、专家组程序和上诉机构复审程序等做出了详细规定,但另一方面,对很多程序问题却未予以规定,使得WTO争端解决机制自1995年运作后不久就面临一些重要的程序争议和程序问题。但是,梳理WTO争端解决机制内个案争端解决实践,就会发现,存在几大类型的程序问题,他们在个案基础上、在争端当事方推动下,经过专家组和/或上诉机构的说理分析,逐步形成比较统一的案例法。本文旨在对WTO争端当事方在争端解决机制内推动专家组和上诉机构确立几大类程序实践及根源进行研究。研究的对象是DSU中未予规定的问题,如公开专家组和上诉机构听证程序、适用顺序、先决异议和先决裁决等程序问题,或者DSU有规定,但是当事方却在个案专家组和/或上诉机构程序中主动突破或支持突破这些规定,如争端当事方就上诉期限、第三方和第三参与方参与专家组和上诉机构程序的权利等,在专家组和上诉机构审案过程中提出相应程序请求,并推动专家组和上诉机构做出裁决,从而形成并发展相关程序判例法。这些程序问题可以分为两大类,一类是DSU中未予以明确规定而争端方推动有关程序的问题,另一类是争端方在个案解决实践中突破DSU明确规定的程序和规则推动专家组和/或上诉机构形成相关程序案例法。针对这些程序问题,WTO成员方在多边复审谈判过程中虽然提出过修改建议,但却一直未能在多边体制内就此类问题(以及其他不是本文研究对象的问题)的修订达成一致。与政治决策相对薄弱和低效相比,WTO争端解决机制却在个案基础上形成比较普遍的实践。本文对WTO成立至今上述几大类争端方推动专家组和上诉机构形成和发展有关程序实践和案例法的实践进行分类与分析,并探讨了其在WTO框架下的存在的法理、历史根源、组织和机构根源。WTO专家组和上诉机构严格遵循DSU条款规定,一方面他们在处理DSU没有规定的很多重要程序问题方面享有较大的回旋余地,而对于DSU条文的严格遵守,又会使得他们在DSU予以明文规定的方面几乎没有足够的自由裁量权来回旋。值得注意的是,本文探讨的程序问题,都是WTO争端方提出共同请求或者争端一方提出程序异议或者支持某种程序请求,从而推动专家组或上诉机构在争端解决过程中作出相应裁决及程序安排,从而形成相关程序案例法,因此不同于专家组和上诉机构一般的在适用法律过程中行使自由裁量权和创立案例法。本文通过对WTO争端当事方在个案争端解决过程中推动形成上述几大类程序案例法的实践进行比较全面的研究,竭力获取至今为止每一种程序推动实践模式下所有相关案件,并追溯到每一类程序实践中的第一例案件(尽可能包括GATT和/或WTO时期),基于这些案件资料和统计数据进行分析,得出结论。因此,案例研究法是本文运用的主要研究方法之一。为了分析和阐释WTO争端解决机制中成员方推动程序案例法形成的特点,以及WTO相关程序规定的现状和实践的发展趋势,本文运用的研究方法还包括历史研究法和比较研究法。关于历史研究法和比较研究法,是指将WTO与其前身GATT争端解决相比较、将WTO与国际法院和ICSID等国际司法和仲裁机构有关的程序规则和程序实践进行比较,以期在纵向和横向比较维度内比较完整和全面地分析WTO争端解决机制内争端方推动程序案例法的实践发展,并进一步对这类实践存在与发展的历史、组织和机构根源加以分析,为中国更好地理解和利用WTO争端解决程序规则、更有效地参与DSU多边修订谈判以及WTO争端解决而提供学理支持。文章主体部分包括五章,第一章为全文搭设理论框架,论述WTO争端当事方在个案争端解决过程中推动程序实践的历史根源、组织根源和机构根源。WTO的前身GATT1947从早期仅有“寥寥数款”关于争端解决的规定,逐渐在争端解决实践中补充完善争端处理的程序和规定,争端解决从“外交为导向”的实务主义逐渐过渡到“以规则为导向”的准司法主义。基于诸多案例法研究所得出的结论表明,GATT1947争端解决机制在绝大多数案件中给出了令争端方满意的解决方案。尽管实际上,GATT争端解决机制从其设立之初就存在多种缺陷。由于GATT只是一个临时性的多边贸易协定,并没有专门的争端解决机构和系统的争端解决规定,因此,GATT争端解决模式的最大特点就是从实践中逐步完善,而非一蹴而就。GATT争端解决机制的完善是通过实践发现问题、以制定补充或改善文件的方式不断完成的,或者说是从实用主义不断过渡到法律主义。WTO争端当事方推动程序的必要性和可能性都可以从WTO对于GATT的继承和发展中找到历史根源。从乌拉圭回合谈判背景可以知道,对于拟将成立的WTO争端解决机制,到底应该是如美国所主张的司法刚性,还是如欧共体所主张的灵活而具有弹性,成员方本身意见不统一,但是在美国的坚持和推动下,欧共体等妥协转而支持美国的建议,并最后促成DSU达成,使得WTO争端解决机制既具有显著的司法性特点,例如,强制管辖权、专家组成立的准自动性、专家组和上诉机构报告的准自动通过等,但同时又兼容外交和磋商等方式解决成员方之间的争端,磋商是WTO专家组争端解决的前置程序,DSU对争端双方达成相互接受的解决方案表现出明确的偏好。第一章还论述了争端方推动程序的组织和机构根源。WTO从GATT时期的“海关和贸易专家组成的技术人员俱乐部”发展演变为一个拥有数量众多、成员背景大为不同的大型国际组织,WTO这个国际组织运作的基础是一大批背景文化异质的成员方相互合作,在决策和通过新的规则程序方面,WTO机构采取的基本方式是“协商一致”。WTO作为一个国际组织所受到的机构制约使其一方面很难进行决策,也很难通过协定规定的方式解释规则或者更新旧的规则。截止目前成员方就DSU进行修订谈判的实践表明,两轮谈判回合之间根本没有可能解释或者修改WTO规则,这样的现状对于执行WTO规则产生深远的影响。而另一方面,WTO争端解决机器有效运转,或许会诱使WTO规则制定者即WTO成员方将一些棘手的问题留待在争端解决过程中解决。WTO压倒性多数的成员方是发展中国家,包括中国、印度、巴西这样主要的新兴经济体,他们构成与发达国家成员方抗衡的另一极,美国和欧盟等主要的发达国家再也不能像以前在GATT时期那样驱动多边体制向他们拟定的方向发展,WTO这样的“组织”和“机构”构成,再加上它对GATT实用主义、成员驱动和争端当事方主导文化的继承,使得争端方在个案解决过程中对于DSU未予以规定的程序问题,或者DSU明文规定的程序主动突破或支持突破,推动专家组和上诉机构形成相关程序案例法。第二章至第五章探讨的是WTO争端当事方在专家组程序、上诉机构程序和执行程序中推动程序发展的主要实践。其中第二章是关于执行程序过程中,原争端申诉方和被诉方对于被诉方执行DSB裁决与WTO涵盖协定的相符性发生分歧,从而产生DSU第21.5条相符性审查专家组程序和第22.6条仲裁程序之间孰先孰后以及两大条款项下时限冲突问题,即俗称的“适用顺序”问题。“欧共体香蕉案III”争端解决过程中首次暴露出“适用顺序”问题,并以“欧共体香蕉案III”特有的“妥协式解决方案”加以解决,这一模式虽然化解了DSB险些陷入的程序危机,也解决了美国和欧共体之间的个案争端,但是问题在于将DSU第21.5条和第22.6条项下两大程序合二为一的做法既不符合世界贸易组织的立法精神,在履行DSU规定的程序时限方面也存在实际困难。此后50多起案件中“适用顺序”问题都是由争端方通过达成双边程序协议加以解决。争端方达成双边程序协议解决“适用顺序”问题又可以划分成两种主要模式,一种是争端双方协议,胜诉方先行提起第21.5条相符性审查专家组程序,直至第21.5条程序结束后,才能提起第22条项下中止减让报复授权程序;另外一种是争端双方协议,同时提起第21.5条及第22条程序,但双方尽快请求第22.6条仲裁人中止工作,直至第21.5条专家组作出裁决。第三章论述的是争端当事方在个案基础上推动专家组和上诉机构听证程序公开。被誉为“WTO争端解决机制之父”、WTO上诉机构创始人的Julio LacarteMuró先生,曾参与了GATT所有八轮谈判,见证了多边贸易体制在长达一个甲子岁月里的发展历程。他指出,“保密性”是GATT的基本法则,而这样的秘密“协商文化”正是WTO从GATT那里继承而来的衣钵,秘密协商文化的深度和重要程度,WTO至今仍无法轻易低估、也很难低估。半个世纪逐步建立和发展起来的程序和实践习惯不可能瞬间消失殆尽,它们往往会自我渗透于现在的实践之中,特别是当变革需要WTO成员方全体一致同意才能做出的情况下。目前虽在本质上已基本具有司法性质的WTO争端解决机制,因起源于GATT外交体制中的“调解”,因此还依然残存着GATT遗留下来的传统、精神及做法,WTO争端解决机制的保密性,在很大程度上反映了WTO从GATT继承而来的外交根基。保密性是WTO争端解决程序中一个固有的组成部分,DSU至少包含6个有关保密性问题的条款,DSU附录中也有两段专门涉及保密性问题。但是WTO所处的外部环境发生变化,非政府组织等关于WTO增强透明度的呼声越来越高,自1999年西雅图会议开始,WTO开始迈入“世界主义政治”(cosmopolitics)时代。2005年“欧共体持续中止减让义务案”专家组支持了争端方美国、加拿大和欧共体提出的共同请求,将专家组与争端方之间的实质性会议公开。此前,WTO成员方对于听证公开的可取性和合法性看法不一,分歧很大,几乎绝大多数认为,不修改WTO协定,听证公开是不可能发生的事情。WTO专家组公开听证程序三年后,WTO上诉机构于2008年应参与方请求,也首次将上诉机构听证过程向公众公开。自2005年至2014年8月底,WTO专家组应争端方请求,听证程序公开的案件共计12起,上诉机构自2008年7月10日首次做出一项支持公开上诉机构听证程序的裁定,迄今为止,共在11起案件中公开了听证程序。专家组在援引DSU第12.1条和附录三《专家组工作程序》等相关条款,找到了公开听证的合法性基础,但上诉机构在适用DSU有关条款准许公开听证方面,面临了较大的挑战。将WTO与其前身GATT比较,可以追溯出DSU关于公开听证规定和WTO现有实践的历史根源,GATT争端解决体制的仲裁-外交根源是WTO争端解决程序长期以来不对公众开放的根本原因。WTO成员背景异质化、WTO的实用主义和成员驱动型组织文化,以及他们在程序解释和修改方面面临的机构制约,使得争端方可以而且只能在个案争端解决过程中推动专家组和上诉机构听证程序公开。将WTO与国际法院、解决投资争端的国际中心以及NAFTA等国际司法仲裁机构在公开听证法律基础、实践及特点等方面比较,有利于理解WTO在公开听证立法修改和实践方面的发展趋势。第四章是关于WTO争端当事方推动专家组和上诉机构,特别是专家组就先决异议问题或者其他具有先决性质的程序问题作出先决裁决。先决异议往往在国际裁断中扮演重要的角色,先决异议程序也有可能被滥用。有些先决异议请求理由合法有效,但是有些则可能主要是作为拖延战术。国际法院的Thomas Buergenthal法官曾严词批评争端方滥用这些琐碎的程序战术,拖延或扰乱法庭对案件实质及时作出裁决。在国际法领域享有盛誉的以色列巴伊兰大学教授Shabtai Rosenne将异议分为四种:一是阻碍型异议,这类异议阻碍所有进一步行动;二是防御型异议,这类异议的目标旨在不对案件实质做出裁决从而拒绝对方的诉请;三是解释型异议,它要求暂时中止案件审理程序直至对管辖权基础做出解释、解决管辖权争议;四是悬而未决型异议,这类异议拖延案件审理程序直至出现“外部事件”(extraneous event)。在这四种异议类型中,第一种是完全性质的先决异议,而第三和第四类有时候属于先决性质,而有时候不属于。WTO争端解决中最多引争议的先决问题是关于建立专家组请求的充分性,按照上述分类,它应该属于完全性质的先决异议。针对建立专家组请求和专家组职权范围等提出先决异议已经成为WTO争端解决程序的一个“普遍特征”。就建立专家组请求和专家组职权范围提起先决异议,经常意味着,WTO争端方在争端解决程序中打响第一场防御战。他们具有如此重要的战略意义,可以从GATT/WTO争端解决程序中出现大量的先决异议请求得到佐证。与国际法院、联合国海洋法法庭和ICSID等主要国际司法和仲裁机构对于先决异议和先决裁决进行明确规定不同的是,WTO的主要程序规则DSU及其附件等,并未明确规定单独的程序阶段,供争端任何一方就管辖权或者诉请的可受理性等提起先决异议。在实践中,WTO争端方在诸多案件中向专家组提出先决异议,或者就其他各类程序问题提出先决裁决请求,专家组在WTO建立之初多年的实践中倾向于在最终报告中就先决问题作出裁决,近年来,专家组在几起案件中,提前就争端方关于建立专家组请求的充分性所提出的先决异议做出先决裁决,而且以单独的WTO文件形式散发给全体成员方。这样的实践积累,或许将成为WTO争端解决机制中关于先决异议问题的新趋势。第五章探讨的是争端当事方推动程序的其他实践,具体包括:个案争端方突破DSU规定的刚性要求,向DSB提出共同请求,延长DSU第16.4条项下DSB通过专家组报告的时限,即延迟DSU明确规定的60天上诉期限,DSB同意争端方共同提出的这一请求并有了比较多的相关实践;另外,争端当事一方或双方在个案争端解决过程中通过同意或反对第三方(在个别案件中还有争端一方)向专家组提出的增强第三方权利,使其更广泛地参与专家组程序的请求,从而推动WTO争端解决机制中第三方参与争端解决程序法的发展和演变等。关于DSB同意争端当事方提出的延迟上诉期限,原因在于上诉机构自运作以来面临较大的工作负担,在同时或者在较短时间内,争端方会向其提出几起案件上诉,对于在结构安排和享有资源方面都存在限制的上诉机构而言具有挑战性。DSU的谈判者在规定WTO裁断的刚性时间安排时,未能预计提交WTO争端解决机制的案件之规模、大小和复杂度。已经卸任的上诉机构成员、来自南非的David Unterhalter教授主张,有时候提起的上诉案件数量超过上诉机构能够承担的极限,为了解决上诉机构的工作负担,需要一些规则来确定处理上诉案件的顺序,并确定上诉机构一次审理上诉案件的数量,这样才能提高上诉机构复审程序的可预见性,对上诉机构成员和争端方都很重要。而且应该放松上诉机构审案的90天时限。关于争端当事方共同或其中一方同意第三方提出的增强第三方权利的请求,从而推动专家组授权第三方享有更加广泛地参与专家组程序的权利,WTO争端解决机制中条约规定的第三方参与争端解决所享有的权利极其有限,但在实际的争端解决实践中却往往对此予以突破。这样的程序实践在GATT那里可以找到历史基础或者说历史根源。在1972年“英国美元区配额案”中,出现首例第三方参与GATT争端解决程序的实践,在该案中,专家组仅被要求考虑第三方的利益,并未提及第三方的权利问题。但是,第三方参加争端解决程序的实践已经走在法律规定的前面。而在1985年“欧共体柑橘进口关税待遇案”中,GATT专家组不仅考虑了第三方利益还涉及到第三方权利问题,这表明第三方权利在GATT体制内逐步得到重视。在“欧共体香蕉案I”中,伯利兹(Belize)是在专家组成立后才提出第三方权利请求,专家组认为:“专家组没有权力接受任何国家参加专家组程序,但是,在争端当事方同意的情况下可以接受有关国家的参与。”WTO上诉机构首任秘书长Debra Steger女士等早在WTO运作后不久的1998年,对第三方制度在WTO争端解决机制中的意义和作用发表看法,并注意到,在个案(“欧共体荷尔蒙案”)争端解决专家组程序中,“在争端方和专家组同意的前提下,给予第三方超出DSU明文规定的权利”,相较于DSU第10条及其附录三中严格规定的权利,某些第三方在专家组程序中被授予“更为广泛的参与权”。“欧共体香蕉案III”是专家组在争端一方支持而另一方反对的情况下授予增强第三方权利的第一次尝试。朱榄叶教授早在2002年发表的关于WTO第三方制度的文章中预测:“随着争端解决实践增多,必将从个案中总结出适用于增强第三方权利的一般原则,使这一问题有章可循。”历经近10年的争端解决实践,专家组在个案基础上,援引之前专家组的说理,逐步形成比较统一的法理。专家组在处理第三方提出的增强第三方权利请求时,一般都会首先引用DSU有关条款,主要是DSU第10条第2款和第3款、DSU附录三第6段,然后会表示,已有的争端解决实践“已经确立”专家组在授予增强第三方权利请求方面享有自由裁量权,但是行使该裁量权必须受到“正当程序要求”和“需要警惕不适当地模糊DSU所规定的争端当事方和第三方权利之间的界限”。多起案件专家组表示,仅仅会在“非常特殊的情形下”才会授予第三方增强的权利。“欧共体大型飞机案”专家组,在此前多起案件专家组授予第三方增强权利实践和法理基础上得出结论:专家组会基于包括至少有争端当事一方同意的原因在内而授予增强第三方权利请求。最后,基于已有的案件和法理实证资料,以及对WTO、GATT和其他国际司法机构和裁断机构就上述程序问题有关的规定和实践相比较,本文得出结论:WTO争端解决机制的现状源于其对GATT近50年争端解决规则、实践和争端解决文化的继承,WTO虽然逐渐远离GATT外交主导的争端解决模式,但是仍然仅仅是在朝着规则导向的方向演变,现有的WTO争端解决机制是一种结合了“政治灵活性”和“适当司法刚性”的准司法性争端解决机制。WTO是由其“组织”和“机构”两部分组成的整体,WTO作为一个国际组织所受到的机构制约使其很难进行决策,也很难通过条约规定的方式解释规则或者更新旧的规则。WTO占主导地位的成员推动型和实用主义组织文化、其迅速有效解决成员方之间争端的目标,使其能够“在法律做出变更之前,符合正义观念的司法实践是应该被准许的。”专家组和/或上诉机构在获得争端当事双方或一方同意、在符合正当程序原则的前提下,同意授予超出DSU相关规定的程序权利,GATT/WTO体制下的司法实践也证明了这类争端解决实践活动的可取性,也佐证了WTO争端解决机制的准司法性质。国际法院等司法裁断机构的程序规定及其司法实践严格依据已有的条约规定,可能也给WTO争端解决朝着规则导向的司法化方向演进提供了借鉴。
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【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2014
【分类号】：D996.1
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本文编号：2397517