双边投资条约中保护伞条款完善研究

发布时间：2020-06-18 02:59

【摘要】：保护伞条款在各国双边投资条约(BIT)中就保护投资者利益发挥着重要作用,其一般表述为“缔约双方应恪守其对缔约另一方投资者就投资所做出的承诺”。然而,国际法学术界和国际投资争端解决实践中却就如何适用和解释该条款产生了诸多争议。国际投资中通常由投资者和东道国一方的企业或政府部门签订具体的投资协议,其中也约定了争议解决方式,当因履行协议产生争议时,若无法将东道国一方的违约行为认定为违反BIT中保护伞条款规定的保护义务,则该争议则可能被提交东道国有管辖权的法院或其他仲裁机构裁决。但是,为避免东道国政治因素介入争议解决中,投资者通常抗辩称东道国一方违反具体投资协议的行为即违反了保护伞条款,需要承担国际法下的责任,进而将该争议直接提交国际投资争端解决中心(ICSID)仲裁。如何平衡东道国和外国投资者之间的利益是近年来国际投资仲裁中争议最多的问题,这也是本文选题的现实意义所在。完善保护伞条款研究的意义和迫切性在于,我国近10年内与各主要国家订立的保护伞条款(与欧洲主要国家和“一带一路”沿线国家)与本文研究的ICSID案例中涉及的保护伞条款表述极其接近。虽然我国至今尚未因保护伞条款而涉诉,但是随着我国投资者参与海外投资的程度不断提高,投资者与东道国政府或企业间的投资争端也会日渐增多,外国政府违反与中国企业签订的特许协议或涉及征收事宜的争端等情况也会凸现出来。我国目前的BIT中包含的保护伞条款表述过于模糊,极有可能在投资争议中引发解释歧义,导致投资者未受到BIT保护或东道国承担巨额赔偿责任的结果。所以,应结合国际投资仲裁实践,尽快完善与其他国家BIT中的保护伞条款,防患于未然,使保护伞条款为我国作为投资者和东道国在国际投资实践中保驾护航。本文认为,我国BIT中不应废除这一兜底的、为潜在合同争议提供条约争议解决路径的重要条款,而是应在保留的基础上进一步完善其表述以适应我国的投资角色的转变。因此,在国内外学者提出废除保护伞条款的声音中,本文将通过涉及保护伞条款的ICSID案例(多为基础设施建设、能源类案件),分析究竟在何种情况下保护伞条款能够为投资者提供保护或将东道国个人或实体的行为归因于东道国,进一步阐明保护伞条款的价值和作用。论文正文共有四章,计4万余字,结构安排如下:第一章分别从保护伞条款产生的历史背景和渊源、内容及功能的角度阐释保护伞条款的概念和历史沿革,进而对涉及保护伞条款的ICSID案例作一比较研究,以明确保护伞条款在实践中的适用情形。第二章从投资者的角度出发,结合案例分析投资者援引保护伞条款时可能存在的困境,论述仲裁庭对某一因投资协议违约而产生争议的管辖权以及仲裁庭如何回应投资合同本身包含的管辖法院条款的冲突。并从投资者和东道国两方面论证保护伞条款适用中产生的合同相对性的问题。第三章从东道国角度出发,结合典型ICSID案例和《国家对国际不法行为的责任条款草案》(《国家责任条款》),分析国有企业(国企)行为归因于东道国的法律依据以及对归因行为的认定标准。进而论述保护伞条款(即使约定较为模糊的保护伞条款)并非东道国应诉风险的源头。鉴于国际投资活动中存在大量的投资者与东道国国企订立基础设施建设及其他类型的特许经营合同,本章分析可以使我国投资者在与东道国国企合作时规避投资法律风险。第四章是论文的结论部分,通过以上分析总结提出完善保护伞条款的原因以及完善建议。
【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2019
【分类号】：D996.4

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