【摘要】：涉外独立保函的法律适用过程一般会涉及到三种规则,分别为识别规则、直接调整规则与间接调整规则。识别是涉外独立保函法律适用的前置环节,包括了涉外独立保函案件管辖权确立阶段的识别以及法律适用阶段的识别。在管辖权确立阶段,首先需要对案由进行识别,即所涉纠纷是否属于独立保函纠纷这一新型案由,这主要涉及到对保函是否具有独立性的识别。识别独立保函的核心在于判断保函是否明确规定了担保责任履行的独立性条款,我国确立的独立保函识别标准虽具备一定的科学性,但其对于保函自身存在矛盾条款的情况缺乏相应的处理规则。其次要对涉外独立保函的涉外因素进行识别,这主要涉及到主体涉外识别标准的放宽与法律事实涉外性识别的问题。涉外独立保函的直接调整规则指国际统一实体规则与国内直接适用的法。前者包含国际公约与国际交易示范规则,二者在内容上已较为完备,对涉外独立保函纠纷的解决发挥着重要作用。根据我国法律与司法解释的规定,涉外独立保函统一实体规则在我国暂时无法作为直接调整规则,只能在当事人选择适用时,将其内容并入保函条款予以适用,这意味着法官无法在国内法律缺位时主动适用相应的独立保函统一实体规则,存在一定的弊端。直接适用的法,即关于涉外独立保函的国内强制性规则,对于我国而言,内资外保须适用国内关于外汇管制的强制性规则,但就目前来看,新旧法规的交替似乎意味着我国在对外担保领域将不再存在外汇管制的强制性规定。涉外独立保函的间接调整规则,即冲突规则,往往针对担保人与受益人之间以及担保人与反担保人之间的法律关系而制定。在国际统一实体规则或各国司法实践中一般将涉外合同的冲突规则适用于涉外独立保函,包括当事人意思自治原则与最密切联系原则。我国独立保函的冲突规则在立法模式上采用分割式,在具体内容的设置上亦与国际接轨,遗憾的是其未对反担保函的法律适用作出明确规定。实践中,若当事人在涉外独立保函中约定适用统一实体规则,基于允许当事人自行约定独立保函准据法在逻辑上的应然,统一实体规则所包含的冲突规则应优先于国内冲突规则得到适用。
【学位授予单位】：湖南师范大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2018
【分类号】：D996.1
【参考文献】
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