伯格的商人法渐进性编纂理论述评

发布时间：2017-04-17 13:06

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【摘要】：20世纪90年代以来,国际政治经济环境发生了很大的变化,国际商事立法形式也呈现出非正式化趋势,原有的商人法理论已无法为这些变化和趋势提供理论支持。德国敏斯特大学的伯格教授在继承原有商人法理论的基础上,结合国际商法新的发展特点,提出了商人法渐进性编纂理论,以填补新形势下商人法理论支持的空白。 伯格提出了国际商事立法过程的私有化、商人法构成第三法律体系、对商人法实行渐进性编纂等理论观点,它们构成了商人法渐进性编纂理论的基本内容,其中渐进性编纂是其理论核心。他认为20世纪中期以后的国际商事实践反映了国际商法范式的转变,即“立法私有化”,且法律多元主义、契约合意和自我监管分别构成了“立法私有化”的理论前提、核心和效力保障,而立法私有化这一理念也最终打开了接受商人法为一个自治法律秩序的大门。伯格指出反对商人法为自治法律体系的观点只是基于结构假设或理论假设,若将“体系”理解为“一个不成文的价值和信念框架”,将“法律”理解为“具有代表孰是孰非的一般信念和形成‘维和秩序’两种功能的规范”后,就能证明商人法具有“体系性”和“法律性”,而商人法体系的开放性和立法私有化问题又证明了商人法的“自治性”,因此,商人法构成一个自治的跨国法律体系,是独立于国内法和国际法的第三法律秩序。商事实践对法律明确性的要求又使伯格认识到商人法理论探讨重心应从“存在与否”转向“如何存在”,而在解决商人法“如何存在”问题的诸多编纂路径中,以功能性法律比较为方法论基础、以法律原则和规则的相互作用为结构基点、体现私有化和渐进性两大特点的渐进性编纂是最有效的路径。虽然已经存在的重述是能够实现渐进性编纂的有效形式,采用重述形式的《国际统一私法协会国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》也相应成为了渐进性编纂的具体实例,但它们形式上的封闭性仍然无法最大程度地满足商人法的“活法”性质,据此,伯格积极倡导将更具开放性和灵活性的清单作为渐进性编纂更优的有效形式并支持起草了“商人法原则、规则和标准清单”。 理论上,它证明了商人法的独立法律体系地位、转移了商人法理论探讨焦点、提出了不同的商人法编纂路径、提供了商人法的理论基础、突出了国际商事仲裁的作用、保障了商人法的“活法”性质、更接近了自治跨国法律体系存在与否的答案；实践上,它加强了法律实践中商人法理论的可行性、保证了根据商人法作出的仲裁裁决的可执行性,因此商人法渐进性编纂理论具有重要的理论意义和实践价值。但同时,该理论的某些观点也遭到了一些学者的批评和反对。尽管还存在一些需要进一步探讨和研究的地方,鉴于其重要的理论价值和实践价值,我们仍然可以期待商人法渐进性编纂理论在21世纪的广阔发展前
【关键词】：商人法 渐进性编纂 立法私有化 独立法律体系
【学位授予单位】：南开大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2013
【分类号】：D996
【目录】：

• 摘要5-7
• Abstract7-11
• 引言11-15
• 第一章 商人法渐进性编纂理论产生的背景15-29
• 第一节 国际政治经济环境背景15-17
• 一、国际政治环境的变化15-16
• 二、国际经济环境的变化16-17
• 第二节 国际商事立法背景17-21
• 一、传统国际商事立法形式17-20
• 二、国际商事立法的现代化趋势——法律重述20-21
• 第三节 理论背景21-29
• 一、施米托夫的现代商人法理论21-25
• 二、戈德曼的自治商人法理论25-29
• 第二章 商人法渐进性编纂理论的基础内容29-44
• 第一节 国际商事立法过程的私有化(去中心化)29-37
• 一、立法私有化(去中心化)的理论基础30-31
• 二、立法私有化(去中心化)的核心31-36
• 三、立法私有化(去中心化)的效力保障36-37
• 第二节 商人法是自治的跨国法律体系37-44
• 一、商人法的体系性37-38
• 二、商人法的法律性38-40
• 三、商人法的自治性40-44
• 第三章 商人法渐进性编纂理论的核心内容44-65
• 第一节 商人法的有效统一路径——渐进性编纂44-57
• 一、渐进性编纂的必要性和重要性44-46
• 二、渐进性编纂的方法论基础——功能性法律比较46-51
• 三、渐进性编纂成果的结构安排——一般原则和规则的相互关系51-55
• 四、渐进性编纂的两大特点——私有化和渐进性55-57
• 第二节 商人法的渐进性编纂实例57-65
• 一、重述(restatement)57-60
• 二、清单(list)60-65
• 第四章 商人法渐进性编纂理论评析65-83
• 第一节 商人法渐进性编纂理论影响下的编纂技术和统一路径的比较65-69
• 一、清单与重述的优劣比较65-67
• 二、渐进性编纂和传统商人法统一路径的优劣比较67-69
• 第二节 商人法渐进性编纂理论的理论和实践作用69-76
• 一、理论层面的作用69-74
• 二、实践层面的作用74-76
• 第三节 对商人法渐进性编纂理论观点的批评和质疑76-81
• 第四节 商人法渐进性编纂理论的前景展望81-83
• 结语83-85
• 参考文献85-86
• 致谢86-87
• 个人简历87

【参考文献】

中国期刊全文数据库 前5条

1 徐国建;国际统一私法法源研究[J];比较法研究;1993年04期

2 姜世波;;当代商人习惯法理论的发展述评[J];时代法学;2011年02期

3 谷源洋;对国际政治经济格局变化条件下世界经济合作与竞争的趋势研究[J];世界经济;1998年12期

4 罗季奥诺夫·安德烈;;新商人习惯法初论[J];中外法学;2007年01期

5 向前;;“自治商人法”理论——戈德曼现代商人法思想评述[J];云南大学学报(法学版);2006年01期

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本文编号：313271