浅谈网络传授黑客技术行为的入罪化探析

发布时间：2016-03-19 14:08

　　论文摘要 网络传授黑客技术的行为日益泛滥，且形式多样、内容丰富，具有极大的社会危害性，有必要对其予以刑法规制。但是司法实践中却面临着无法可依的困境，以传授犯罪方法罪或者特定计算机犯罪共犯（帮助犯）论处都存在不少问题，以提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪论处也不符合罪刑法定原则。本文指出为规制网络传授黑客技术行为，有必要完善刑事立法，增设专门罪名。

　　论文关键词 黑客技术 入罪化 网络犯罪

　　“黑客”（hacker），源于英语动词 hack，意为“劈，砍”，引申为“干了一件非常漂亮的工作”。本来是指那些对电脑技术非常热衷，而且具有高水平的计算机专家，特别是那些设计程序的编程专家。而现在，黑客是指那些活跃于网络，并利用网络专门制造各种恶作剧或者进行破坏活动的人。在早期麻省理工学院的校园俚语中，“黑客”包含着一层意思——“恶作剧”，特别是有些恶作剧，不仅手法高明，而且技术高超。而“黑客技术”一词是对网络入侵技术和破坏技术的统称和概称，本身没有确定的范围，再加上信息技术的不断发展，黑客技术也在不断“与时俱进”，发展和完善自己。随着科技的进步和电脑的普及，在网络中传授黑客技术的行为日益盛行，这种行为一定意义上成为了网络（计算机）犯罪与日俱增的帮凶，具有较大的社会危害性，刑法有必要介入并予以规制。

　　一、网络传授黑客技术行为及其社会危害性

　　（一）网络传授黑客技术行为模式
　　网络传授黑客技术有多种模式，根据所利用的不同空间以及传授的手段，大致有以下三种模式：
　　1.设立专门的黑客网站，提供必要的工具，传授相关技巧和方法。在网上存在着许多专门的黑客技术培训班。在这些网站上，黑客培训班可以通过免费空间设立相应的黑客网站，通过在网上招收对黑客技术感兴趣的各类学员，传授黑客的相关技巧和方法技术并从中牟利。这些网络黑客培训班主要向学员传授成为一名黑客的一些技巧和方法，比如如何去获取其他人的各类账户密码，或者从其他人计算机中窃取自己想要的数据资料。
　　2.通过QQ、E-MAIL或者是QQ群的形式传授。通过QQ或者是E-MAIL形式传授，被传授者一般是特定的，因为一般采取的是一对一教学模式。而通过QQ群进行传授，与设立专门的黑客网站相比，就如同散兵游勇，可是数目却非常可观。只要随便创立一个QQ群，把相关黑客软件放入群共享，大家就可以下载并交流，群主和资深人士还会答疑解惑。
　　3.贴吧以及各种技术论坛。在百度贴吧，输入黑客二字，就会发现许多带有黑客字眼的贴吧，有不少吧友对黑客技术兴趣极高，其中有不少人声称自己的梦想竟然是黑客；与之相呼应，在许多公众平台交流模版上，比如BBS，有不少人在上面撰写传授黑客技术的文章，向大家传授黑客技术，并附上相关链接，以供大家下载一些黑客软件。
　　（二）网络传授黑客技术行为内容
　　网上存在着各种黑客培训班，诸如“网络安全与基础知识班”、“软件破解班”、“软件免杀班”等。这些“黑客培训班”向学员传授如何制作形形色色的木马、病毒，进行网络攻击，传授如何挂马，如何入侵并免杀。有些黑客网站不仅提供木马下载功能，还提供如何免杀功能下载。有些黑客网站还传授如何进行黑客攻防、脱壳破解等，并可以下载各类培训必备工具。
　　（三）网络传授黑客技术行为社会危害性
　　具体而言，在网络中传播黑客技术有如下社会危害性：
　　1.使得销售、购买与传播病毒逐渐产业化。各种网络黑客培训班通过出售、传播自己编造的病毒程序，或者以论坛等形式传授。以牟利为驱动力，从病毒程序的编写、传播，到售卖再到利润分成，病毒程序的销售与购买已逐步实现产业化。
　　2.黑客违法犯罪主体呈现出年轻化的趋势。大多数黑客培训班，其主要客户对象是青少年或者在校的学生，这些年轻人时间充裕，精力充沛但却自制力差，难以抵制不良诱惑，一旦接触就泥足深陷。黑客违法犯罪主体呈现出年轻化，已成为一个不容忽视的社会问题。
　　3.使得黑客犯罪呈现出“大众化”，甚至“全民化”。黑客技术在网络泛滥并泛传播，使得这种在网络上实施的犯罪手段日趋“大众化”。原来的黑客，素质和能力要求的门槛都比较高，而现在这个门槛呈现出一般化要求。而黑客技术通过网络的传播是其重要原因。

　　二、打击网络传授黑客技术行为的司法困境

　　前已述及，网络传授黑客技术行为具有严重的社会危害性，故而有必要对其予以刑法规制。但在司法实践中，却苦于在刑法中找不到可以适用的法律条文。
　　（一）以“传授犯罪方法罪”定罪的困境
　　传授犯罪方法罪，核心在于“犯罪方法”，这是认定本罪的关键。一种方法是否是犯罪方法，决定了该传授行为罪与非罪的区别。在许多情况下黑客技术和所谓的网络安全技术的关系就如同杀人凶器和菜刀，菜刀自然可以当作凶器，而凶器不再杀人时也就不成为凶器了。 黑客技术可以用于违法犯罪活动，但有时也可能被用于合法活动，如用于计算机网络安全研究。由此观之，黑客技术就像一把双刃剑，应该区别对待。
　　另外，传统刑法理论认为，传授犯罪方法罪的主观方面一般表现为直接故意。如果行为人虽然知道某种方法是用于违法犯罪的方法，而不符合传授的主观故意，而只是对这种方法进行一般性描述，就不能认定其符合该罪的主观故意。 此外，理论界当时还存在这样一种观点，本罪的故意可以是间接故意。 目前在刑法理论界虽然基本上没有学者认同这一观点，但是，在网络中传授黑客技术，即使学习者用学得的黑客技术来犯罪，传授者行为时并不一定是直接故意的心态，很有可能是放任心态，即明知传授的黑客技术可能被用于犯罪而放任结果的发生仍然传授。间接故意能否构成传授犯罪方法罪在理论中尚存较大争议。

　　既然“黑客技术”与“犯罪方法”不能划等号，并且在网络上进行黑客技术的传授行为的主观方面也不完全符合传统刑法理论关于传授犯罪方法罪的主观构成要件，那么以该罪对网络传授黑客技术行为定罪处罚就有违罪刑法定原则。
　　（二）认定为特定计算机犯罪共犯（帮助犯）遇到的困境
　　将网络传授黑客技术行为认定为特定计算机犯罪的共犯面临诸多困境：
　　1.如果传授黑客技术行为没有造成危害后果将无法作出评价。比如刑法中的破坏计算机信息系统罪，要构成本罪，不但需要实施了具体行为，，而且还必须产生相应危害后果。而网络传授黑客技术的行为一旦实施，就可能产生危害后果。但是，这些相关条文所认定的共同犯罪，并没有办法将这类网络传授黑客技术的行为全面囊括进来。
　　2.难以准确认定犯罪的主观方面。传统刑法认为，只有一方面在主观上应当明知他人将要实施犯罪行为，另一方面故意提供帮助，并希望这种危害结果产生，或者是放任其产生，才成立具体犯罪的帮助犯。虽然这种故意可以是概括的故意，只要危害后果客观产生了就可以认定为存在因果关系。然而，仅以危害后果产生产生与否来认定因果关系，显然与刑法的公正是背道而驰的，会被认定为仅因为符合客观方面就定罪处罚。
　　3.只要被传授者没有实施犯罪，就不能追究他们刑事责任。传统刑法理论认为，只有被帮助者他所实施行为被认定为犯罪，才可以认定为帮助犯并定罪。而网络传授黑客技术的行为，大量的被帮助者只是获取了技术，没有相应的犯罪行为，或者仅有违法行为。 在这种情况下，按照传统的帮助犯理论，就无法追究网络传授黑客技术行为人的刑事责任。
　　4.传授对象的不确定性对传统帮助犯理论的冲击。传统刑法理论认为，只有帮助者知道被帮助的对象是特定的，才可以认定为帮助犯并定罪。但网络传授黑客技术，即使传授者主观上有帮助他人实施犯罪的故意，客观上也有帮助行为，且明知自己帮助行为会产生相应的后果。但是，因为帮助的对象是不确定的，就不能认定为帮助犯。
　　（三）以“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”论处的困境
　　《刑法》第二百八十五条第三款规定：提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。该条款是为了约束以上这些行为，对当前的黑客培训、制作售卖病毒、盗取信息等犯罪行为进行严厉打击，使得其网络产业链被切断。需要指出的是，要实施这些行为必须要有较高的技术，而现在不法分子要实施该类犯罪，大部分是通过向他人直接购买盗号木马病毒、入侵程序。与之相对应，职业化地制售这些木马或病毒程序是造成网络犯罪攀升的重要原因。刑法这一条款，打击的就是这些为该类犯罪提供工具的犯罪行为——即“前行为”，又或者是帮助行为。 但是，该条款只能打击提供犯罪所需工具的行为，却不能打击仅仅是在网络上对黑客技术进行传授的行为。如果以该罪定罪处罚在网上传授黑客技术的行为，是对罪刑法定原则的违背。

　　三、网络传播黑客技术行为应如何定罪处罚

　　当今社会，互联网蓬勃发展，与此同时，在网络上进行黑客技术传授的行为也愈演愈烈，但是通过前文分析，针对这一情形，现行的刑法却难以有效规制。虽然在某些个案中，对刑法条文规定进行扩张解释，或许可以有效处理这类问题。但是，要最终打破这种困境，有效解决这类问题，就必须不断完善立法，使得打击网络传播黑客技术行为真正有法可依，而不是寄希望于司法变通。因此，有学者提出如下立法完善建议：
　　首先，刑法应当提前干预，而不能等不法分子已经利用黑客技术进行违法犯罪行为，才去用传统的刑法帮助犯理论去定罪处罚；另外，应适当放宽刑法干预的范围，不能仅仅打击传统的“传授犯罪方法罪”这一罪名中所囊括的行为和对象。因而，可在刑法条文中增加有关于规制网上传授黑客技术的专门罪名，以震慑和打击此种违法行为。具体而言，该刑法条文可以这么规定：“传播用于侵入、非法控制计算机信息系统的方法，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这里必须指出：第一，用“方法”这个词取代“技术”。因为用来侵入、非法控制电脑系统的“方法”，很多时候仅是一种倾向，即想要侵入、非法控制电脑系统。不管这种技术是单一的或者组合的，在网络传授黑客技术一般以组合式的“技术”，更有甚者是以“技巧”，使被传授者真正掌握这种“方法”。而“技术”这个词一般是中性的，尤其很难将“技巧”性经验和方法包括在里面。第二，把“专门”一词删去，不再限制“方法”的范围。在《刑法》第二百八十五条第三款中，使用了“专门”的表述，来限制“程序、工具”的范围。这不仅是刑法必要性原则的具体体现，而且是“程序、工具”由于技术滥用，就会展现出成品的特质。但是，与这种成品的特质不同的是，技术、方法还体现出组合性，而且很多时候具备两面性甚至多面性用途，因此，具体问题应当具体分析，刑法条文的表述有过于僵硬之嫌，而是应当赋予司法机关一定的自由裁量权。
　　笔者赞同以上立法完善建议，目前我国计算机犯罪立法相对滞后，而网络违法犯罪行为却花样百出，如果不制订新的刑法规范将严重的网络违法行为作入罪化处理，就无法打击日益泛滥的网络犯罪行为。而单纯依靠对现有刑法条文作扩张解释甚至类推解释，既不完全符合罪刑法定原则的要求，也不能满足社会对于网络安全的需要。

本文编号：35980