论ICSID机制下间接征收的认定

发布时间：2017-05-24 06:10

  本文关键词：论ICSID机制下间接征收的认定，由笔耕文化传播整理发布。

【摘要】：征收是国际投资法上经久不衰的话题。目前,以转移所有权为特征的直接征收基本已销声匿迹,取而代之的是名义上保留所有权而实质上达到等同于征收效果的间接征收。 眼下的中国内有管制外国资本之需求,外有保护投资之必要。在ICSID机制下,我国既面临着政府管制行为因涉嫌征收而引起的诉讼风险,同时也要应对外国政府的可能的征收行为。特别是在我国政府和投资者缺乏在ICSID诉讼经验的情况下,研究ICSID如何认定间接征收成为当务之急。 相对于直接征收,间接征收的认定因为其本身特性的隐蔽和复杂,法律文件规定的含糊不清,理论上的莫衷一是,以及仲裁实践的摇摆不定,所以具有较大的不确定性。但是,通过考察国际立法的的趋势,梳理有关认定的理论,归纳ICSID在个案裁决中的观点,来总结出ICSID在认定间接征收时所考虑的因素和通行的准则仍是可行的。 从立法上看,有关间接征收的规定散见于大量的国际立法之中,诸如双边投资或贸易协定,区域性协定以及其他国际法律文件中。尽管国际立法对间接征收的规定变化不定,但从实质内容和条文结构上可以将这些立法归入三种模式：概括型立法,具体描述型立法,必要条件型立法。新近的立法模式以具体描述型为主,甚至出现了必要条件型这种模式。由此,从趋势上看,新近的BITs和FTAs等国际协定对于间接征收的规定日趋详尽,有关认定间接征收的标准逐渐提高。对于ICSID仲裁庭来说,这种不断强化细节的立法趋势意味着间接征收认定过程中的自由裁量权受到越来越大的限制。 理论上学者们提出的认定标准一般都会围绕“效果”和“目的”两个方面,继而形成了“单一效果标准”、“单一目的标准”、“效果兼顾目的标准”的分野。要判断一个措施是否构成征收,无疑措施的效果是一个极为重要的考察对象,但是措施的目的又是不可忽略的,故而“效果兼顾目的标准”的认可度不断上升。然而,对于最为重要的问题——如何在具体个案中衡量“效果”和“目的”的权重,无论理论探讨还是仲裁实践都没有给出明晰的进路。ICSID新近判例中适用了比例标准以求解决这一问题,但结果并不能令人满意。 总体来看,国际立法的趋势是对间接征收的认定不断具体化；在认定方法上,ICSID等国际仲裁庭在短期内也难以实现类型化的目标,退而求之,通过逐案分析的方法进而归纳出具体的考虑因素不失为现实的选择。通过对ICSID已决案件的分析归纳,可以得出一些简明的准则用于预测：如ICSID在认定间接征收时对于效果的考量会超过目的；而政府是否从措施中收益并非征收认定的必要条件；判断一个措施是否构成间接征收要视其严重性、持续性、整体性。
【关键词】：间接征收 ICSID BIT
【学位授予单位】：南京大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2013
【分类号】：D996.4
【目录】：

• 摘要3-5
• ABSTRACT5-9
• 引言9-14
• (一) 问题的提出9-10
• (二) 研究意义10-11
• (三) 文献综述11-12
• (四) 本文思路12-14
• 一、间接征收及其认定困境14-17
• 二、间接征收的国际立法界定17-28
• (一) 《ICSID公约》的沉默17
• (二) 概括型立法模式17-22
• 1、德式BITs18-19
• 2、中国早期的BITs19
• 3、《北美自由贸易协定》（NorthAmerica Free TradeAgreement, NAFTA)19-20
• 4、《能源宪章条约》（the Energy Charter Treaty, ECT)20-21
• 5、世界银行《外国直接投资待遇指南》（the World BankGuidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment)21-22
• 6、经济合作与发展组织《多边投资协定（草案)》(OECDMultinational Agreement on Investment, MAI)22
• (三) 具体描述型立法模式22-26
• 1、美式BITs22-23
• 2、中国新近的BITs23-24
• 3、美国新近FTAs24-25
• 4、《多边投资担保机构公约》（the Agreement onMultinational Investment Guarantee Agency, MIGA )25-26
• (四) 必要条件型立法模式26-28
• 1、《泛太平洋战略经济合作伙伴协定》（Trans-PaciifcStrategic Economic Partnership Agreement, TPP)26-27
• 2、《中华人民共和国政府和新西兰政府自由贸易协定》27-28
• 三、间接征收的认定标准之争28-42
• (一) 单一效果标准28-36
• 1、理论基础28-30
• 2、涉及效果标准的间接征收类型30-35
• 3、单一效果标准的适用效应35-36
• (二) 单一目的标准36-39
• 1、理论基础36
• 2、涉及目的标准的间接征收类型36-38
• 3、单一目的标准的适用效应38-39
• (三) 效果兼目的标准39-42
• 1、理论基础39
• 2、效果兼目的标准的适用效应39-40
• 3、新近发展：比例标准的引入40-42
• 四、结论：间接征收认定的基本衡量42-52
• (一）国际立法层面界定间接征收的趋势42-46
• (二) 间接征收认定标准的再审视46-48
• 1、各认定标准的利弊衡量46
• 2、类型化目标的不达46-47
• 3、现实的选择：逐案分析47-48
• (三) 认定因素的归纳48-49
• (四) 零散规则的总结49-52
• 1、效果为主,目的为辅50
• 2、政府无须从征收行为中受益50
• 3、干涉的严重性、持续性、整体性50-52
• 参考文献52-58
• 后记58-59

【参考文献】

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本文编号：389969