1企业实施《劳动合同法》应注意的十大问题

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企业实施《劳动合同法》 企业实施《劳动合同法》应注意的十大问题 [内容提要] 《劳动合约法》的颁布和实施，将使患上企业劳动管 理理念与规章轨制面临前所未有的挑战， 这势必对企业的劳动关系和 人事管理轨制孕育发生重大影响。面对这一变化，企业应当依照《劳 动合约法》提高劳动人事管理能力，及时依法修正相干的规章轨制， 采纳必要的措施预防和处置惩罚各种劳动争议，从而削减和避免因 《劳动合

约法》实施所出现的劳动合约法律风险。本文为此提出企业 在彻底体现《劳动合约法》时应当注意的十大问题。 1995年我 国颁布并实施了《劳动法》 ，从而使企业对劳动用工管理逐步正视并 通过规章轨制加以规范。但是，我们必需看到《劳动法》实施十三年 来， 由于规范企业与劳动者权利和义务的劳动合约轨制实施患上并不 抱负， 在民主社会主义市场经济前提下的劳资关系出现了一些新环境 和新问题，例如：企业为了规避劳动法不与劳动者签订书面合约，呈 现出企业签约率低的现象;企业为了削减成本、规避社会保险等与劳 动者签约的时间短，呈现出劳动合约短期化的现象;即使企业签订劳 动合约但劳动合约不规范、不落实，呈现出“强资本、弱劳工”的现 象。这些现象的出现，虽然是企业与劳动者劳动关系的个案，但从社 会角度讲， 这种现象的遍及存在， 不仅损害了整体劳动者的合法权益， 而且随着劳动胶葛违法案件以30%的速率逐年递加，已经成为我国经 济成长的停滞之一，并紧张影响着社会的和谐。针对这一问题，2007 年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次集融会贯 通过《劳动合约法》 ，并于2008年1月1日起实施。从《劳动合约法》 的基本内容来看，该法的出台，将使企业劳动管理理念与规章轨制面 临前所未有的挑战， 势必对企业的劳动关系和人事管理轨制孕育发生 重大影响。1、关于企业巩固社会责任意识的问题总书记在神州第十 七次全国代表大会所作报告中指出： “必需坚持以报酬本。全心全意 为人民服务是党的根本宗旨，党的一切奋斗和工作都是为了造福人 民。要始终把实现好、维护好、成长好最广泛人民的根本好处作为党 和国家一切工作的起航点和落脚点， 尊敬人人民有参与国事的权体职 位地方，阐扬人民首创精力，保障人民各项权益，走共同富裕道路， 增进人的全面成长，做到成长为了人民、成长寄托人民、成长成果由 人民共享。 ”应当讲， 《劳动合约法》的出台和实施，正是践行了我们 党这一“以民为本”的根本宗旨。作为用人单位的企业，在实践中正

确地解读和彻底体现《劳动合约法》 ，就必需巩固社会责任意识。 近年来， 企业因用工胶葛和出产事故所发生的各种违法案件几次披露 于新闻媒体，有的事务惊心动魄。诸如：拖欠民工工资案、民工讨要 工钱被打案、化工企业职工中毒案、煤矿出产事故、山西黑砖窑案等 等， 这些违法案件的发生不仅给人人民的生计命和产业造成了重大的 损掉，同时也在社会中造成了极坏的影响。只管这些事务发生后，有 关政府部分已对相干的责任人依法进行了刑事、行政、经济的处罚。 但笔者以为， 这些重大事务的违后所凸现的企业社会责任问题才是事 务发生的真正缘故原由，才是我们应当吸取教训所要思虑的根本问 题。在企业生存和实现可持续成长的前提下，企业必需考虑自己的社 会价值。企业应当采纳何种社会责任不雅，是企业成长的重要问题， 同时也是如何更好地维护民主社会主义市场经济秩序的重要问题。 如 果企业能将眼光放长远些， 通过承担社会责任的方式使全般社会经济 实在的力量不停加强，对企业的可持续成长是大有裨益的。 2、 企业必需调整与规范劳动合约文本的问题 劳动合约是劳动者与 企业确立劳动关系、明确两边权利和义务的和谈。劳动合约的内容实 质上是企业与劳动者好处“博弈”的表现和结果。如何在劳动合约中 正确反映两边的好处，不仅是维护劳资两边权益的大问题，而且也是 日后正确处置惩罚劳资关系胶葛的重要法律依据。是以，全面和准确 地规范劳动合约的内容是企业彻底体现《劳动合约法》的重要问题。 《劳动合约法》关于劳动合约的基本内容划定较之《劳动法》有很大 的修正，是以企业在《劳动合约法》实施的2008年1月1日后所签订劳 动合约的条款必需加以修改和完善。 1995年实施的《劳动法》 第十九条对劳动合约基本内容有如次划定。 “劳动合约应当以书面情 势订立，并具有以下条款：(1)劳动合约刻日;(2)工作内容;⑶劳动保 护和劳动前提;⑷劳动报酬;(5)劳动纪律;(6)劳动合约终止的前 提;(7)违反劳动合约的责任。劳动合约除前款划定的必备条款外，当 事人可以协通商条约定其他内容。 ” 而《劳动合约法》第十七条 对劳动合约基本内容则明确划定： “劳动合约应当具有以下条款：(1) 用人单位的名称、 住所和法定代表人或者主要卖力人;(2)劳动者的姓 名、 住址和居民身份证或者其他有效身份证件号头;⑶劳动合约刻日; ⑷工作内容和工作地点;(5)工作时间和休息休假;(6)劳动报酬;(7) 社会保险;(8)劳动保护、劳动前提和职业危害防护;(9)法律、法规划 定应当纳入劳动合约的其他事项。劳动合约除前款划定的必备条款

外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险 和福利待遇等其他事项。 ” 从《劳动法》与《劳动合约法》就劳 动合约划定的内容来看， 后者较前者增长了劳动合约当事人身份等条 款、劳动者工作地点条款、劳动者工作时间和休息休假条款，以及劳 动者社会保险条款和职业危害防护等条款。 《劳动合约法》所新增长 的条款已成为企业自2008年1月1日起与劳动者签订劳动合约的必备 条款。是以，企业在与劳动者签订的劳动合约中必需注有上述《劳动 合约法》要求的必备条款，不然，企业将承担《劳动合约法》第七章 “法律责任”中第八１０月１日条划定的“用人单位供给的劳动合约 文本未载明本法划定的劳动合约必备条款……由劳动行政部分责令 改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任” 。 三、劳动合 约中违约条款内容受到限定的问题 《劳动合约法》对企业与劳 动者签订的劳动合约中的违约内容作出了严格限定。 劳动者在劳动合 约中承担违约责任的环境只有两种，即：违反“服务期”条款必需按 照约定支付违约金、违反“保密或者竞业克制”条款必需按照约定支 付违约金。 1.关于劳动者服务期问题。 劳动者服务期问题在 《劳 动法》中没有划定，经过十三年来的实践，关于劳动者服务期的胶葛 日益增多， 例如， 一些劳动者在接受企业专项培训后不停出现 “跳槽” 的现象，给企业造成经济上的损掉。而一些企业则为了防止劳动者培 训后“跳槽” ，在劳动合约中划定了很高的“违约金” ，，以阻止劳动者 告退，从而引发了日益增多的劳动争议胶葛。为了正确处理完成劳动 者服务期的问题， 《劳动合约法》第二十二条第一款对此作出了明确 的划定。 2.关于企业贸易秘密问题。贸易秘密的法律用语最先 出此刻我国《反不正当竞争法》 。近年来，一些劳动者特别是掌握企 业相干贸易秘密的职员在职或者去职时期擅自将企业相干贸易秘密 和知识产权信息走漏给他人，这种行为紧张损害了企业的经济好处。 为了维护企业的合法权益，无论《劳动法》照旧《劳动合约法》对此 都进行了划定。但《劳动法》第二十二条的划定较为笼统， 《劳动合 约法》第二十三条划定则十分明确。从法律划定来看，企业正确处置 惩罚贸易秘密泄露问题需要注意以下几点： 一是对贸易秘密与知识产 权保护问题， 企业与劳动者既可以通过保密条款的情势写入劳动合约 中，也可以零丁订立保密和谈。二是企业在劳动合约“保密条款”中 或者在保密和谈中，应当划定清楚保密的规模、事项和时间等内容。 三是如果企业与劳动者签订“竞业限定”的相干和谈，两边应当约定

在解除或者终止劳动合约后， 在竞业限定刻日内企业按月支付劳动者 经济补偿。如果对经济补偿内容没有约定，那末“竞业限定”的条款 掉效。四是企业必需在“竞业限定”的相干和谈中确定“竞业限定” 的主体、规模、地域、刻日等内容。五是如果劳动者违反保密条款或 者保密和谈，企业可以依照我国相干法律的划定，通过诉讼的方式维 护自己的合法权益;如果劳动者违反“竞业限定”的相干和谈，企业 可以按照两边的约定，要求劳动者支付违约金(违反“竞业限定”的 违约金为约定违约金， 《劳动合约法》对此未进行划定，企业可按照 “竞业限定”的实际环境确定其违约金的数额)。 4、关于企业 现存劳动纪律执行的问题 1995年的《劳动法》将“劳动纪律” 作为劳动合约的必备条款， 但是在实在施历程中， 也出现了一些问题， 例如：一些企业随心制订劳动纪律，甚至出现存些企业的劳动纪律违 反劳动法律和行政法规的现象， 这些现象紧张损害了劳动者的合法权 益。为了规范企业劳动纪律，防止上述环境的发生， 《劳动合约法》 将“劳动纪律”作为劳动合约必备条款予以删去。 《劳动合约法》的 这一变化，并不是不是认企业劳动纪律的重要性，而是从轨制层面上 加以规范。对此，企业应当注意以下几点：一是应当及时修改或者废 止企业劳动纪律中违违《劳动合约法》的划定;二是修改后的劳动纪 律(草案)应当经职工代表大会或者全体职工会商，提出方案和意见， 由企业与工会或者职工代表平等协商确定;三是经职工代表大会或者 全体职工会商，提出方案和意见，由企业与工会或者职工代表平等协 商确定后的劳动纪律应当采纳公示的方式， 或者企业在签订劳动合约 时奉告劳动者;四是经法定程序拟定的有关劳动纪律等规章轨制应当 以合约附件的情势成为劳动合约的重要内容;五是日后因劳动纪律所 引发的劳动争议， 企业可以该劳动纪律作为劳动胶葛仲裁和诉讼的重 要依据，不然，企业的劳动纪律有可能因违反《劳动合约法》第四条 划定的程序而无效。 五、关于企业终止劳动合约及终止后工作 的问题 综不雅近年的劳动合约胶葛违法案件，多数环境是由企 业解除或者终止劳动合约所引发的， 而劳动仲裁和诉讼的结果往往倒 霉于企业。是以，企业应当注意以下两个问题，依据《劳动合约法》 的划定，做好劳动合约解除或者终止劳动合约的善后工作。 1. 关于劳动合约终止的前提。劳动合约终止的前提，即可以导致引起劳 动合约关系覆灭的缘故原由，包孕法定终止前提和约定终止前提两 种。 《劳动合约法》第四十四条划定： “有下列景象之一的，劳动合约

终止：(1)劳动合约期满的;(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待 遇的;⑶劳动者死亡， 或者被人民法院宣告死亡或者宣告掉踪的;⑷用 人单位被依法宣告停业的;(5)用人单位被吊销营业执照、责令封闭、 打消或者用人单位决定提前解散的;(6)法律、 行政法规划定的其他景 象。从上述法律划定来看， 《劳动合约法》取消了《劳动法》中关于 两边可以约定终止劳动合约的条款，并明确劳动合约终止是法定行 为，只有在符合法定前提的环境下劳动合约才能终止。 2.企业 与劳动者解除或者终止劳动合约后的工作问题。(1)用人单位应当在 解除或者终止劳动合约时出具解除或者终止劳动合约的证明， 并在15 日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。(2)劳动者应当按 照两边约定，办理工作交代。用人单位依照《劳动合约法》有关划定 应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交代时支付。⑶用人单位 对已经解除或者终止的劳动合约的文本，至少保存2年备查。是以， 《劳动合约法》划定了办理解除或者终止劳动合约的相干手续时，当 事人两边的义务： 对劳动者来讲， 应当按照两边约定， 办理工作交代; 对用人单位来讲，需要向劳动者支付经济补偿金或者赔偿金的，应当 在办结工作交代时一次性支付，除此之外，用人单位还应当按照划定 为劳动者出具解除或者终止劳动合约的证明， 并在15日内为其转移档 案和社会保险关系。 6、关于无固定刻日劳动合约签订的问题 在我国劳动合约法律轨制中， “无固定刻日劳动合约”并非是由《劳 动合约法》首创的。1995年实施的《劳动法》第一次提出“无固定刻 日劳动合约”的问题。只管该法未对其界说，但划定了必需签订无固 定刻日劳动合约的景象，即：签订无固定刻日劳动合约必需同时满足 三个前提：(1)劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上;(2)当事 人两边均赞成续延劳动合约;⑶劳动者提出订立无固定刻日的劳动合 约。原劳动部在《关于彻底体现执行<劳动法>若干问题的意见》中第 20条中对无固定刻日的劳动合约做出了界定，同时划定，按照平等自 愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论是首次 就业的，照旧固定工转制的，都可以签订无固定刻日的劳动合约。此 次《劳动合约法》的颁布则对必需签订无固定刻日劳动合约的劳动者 群体扩大了规模。 《劳动合约法》第十四条划定： “用人单位与劳动者 协商一致，可以订立无固定刻日劳动合约。有下列景象之一，劳动者 提出或者赞成续订、订立劳动合约的，除劳动者提出订立固定刻日劳 动合约外，应当订立无固定刻日劳动合约：(一)劳动者在该用人单位

连续工作满十年的;(二)用人单位首次实施劳动合约轨制或者国有企 业改制重新订立劳动合约时， 劳动者在该用人单位连续工作满十年且 距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立两次固定刻日劳动合约， 且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项划定的景 象，续订劳动合约的。 ” 与《劳动法》响应划定比较，目前，社 会上对此争议焦点主要在于两个方面： 其一， 劳动合约法》 《 中该条(一) 和(二)所关于的前提，在《劳动法》中是须劳动者提出声请，并经两 边赞成， 而此刻则是用人单位无前提地必需与员工签订无固定刻日劳 动合约;其二，与《劳动法》比拟较， 《劳动合约法》扩大了签订无固 定刻日劳动合约的规模，即(三)款的划定。是以，用人单位只有在员 工违反 《劳动合约法》 第三十九条和第四十条第一项、 第二项划定时， 才能不与员工签订无固定刻日的劳动合约。 实事求是地讲，在 用人单位签订无固定刻日劳动合约的自主权方面， 《劳动合约法》较 之《劳动法》的确出现“抽水”问题，但这种“抽水”是政府通过法 律规范的情势，努力遏制一些用人单位在用人中忽视劳动者权益、规 避法律划定。是以，用人单位应当正确解读《劳动合约法》 ，在遵遵 法律的基础上，维护自己的合法权益。同时，员工也不能误解《劳动 合约法》中关于“无固定刻日劳动合约”的划定，以为无固定刻日的 劳动合约就是“铁饭碗” 。笔者以为，在“无固定刻日劳动合约”问 题上，我们既要尊敬企业用人的自主权又要尊敬劳动者的劳动权，在 尊敬劳动法律关系当事人权益的基础上，实现效率和公平的同一，以 构建民主社会主义国家和谐、有序的劳动法律轨制。 七、关于 企业支付劳动者经济补偿的问题 《劳动法》实施十三年的实践 中， “经济补偿”出现了新环境和新问题，主要就是企业为了尽有可 能降低解雇成本，将合约刻日缩短使之到期自然终止，以避免解除劳 动合约时支付劳动者经济补偿金， 从而导致目前劳动合约短期化的问 题。为了处理完成这个问题，并借镜外洋劳动法的经验，除了《劳动 法》关于“解除劳动合约，应当依照国家有关划定赐与经济补偿”的 划定予以保留并加以完善外， 《劳动合约法》第四十六条第(五)项对 终止劳动合约企业也应赐与经济补偿做了必要的划定。即： “除用人 单位维持或者提高劳动合约约定前提续订劳动合约， 劳动者差别意续 订的景象外，依照《劳动合约法》第四十四条第(一)项划定终止固定 刻日劳动合约的” ，用人单位应当支付经济补偿。也就是说，劳动合 约终止时， 企业维持或者提高劳动合约约定前提与劳动者续订劳动合

约，而劳动者差别意续订，企业就可以不支付经济补偿。实事求是地 讲， 《劳动合约法》这一划定较《劳动法》增长了企业在与劳动者终 止劳动合约时的经济补偿成本。 但从公平与合理角度以及保护劳动者 好处角度来看， 《劳动合约法》的这一划定，不仅可以理解为经济补 偿是对员工在企业工作年限的一种嘉奖和鼓励， 而且也是企业依法承 担社会责任的重要表现。 8、关于企业工会的问题 就企业 工会的现状来看，大多数企业的工会成为家喻户晓的“活动型工会” 、 “福利型工会” ，工会没有从根本上充实阐扬“维护职工的合法好处 和人民有参与国事的权权利”的社会职能。 为了充实阐扬工会 的社会职能和作用，保障劳动者的合法权益，与《劳动法》比拟， 《劳 动合约法》在工会的权利和职务和责任方面做出了更为完善的划定。 从《劳动合约法》的划定来看，均衡企业与劳动者的劳资关系是工会 的重重要的职位务和责任。 国际上劳资关系的均衡也主要是靠工会的 力量，劳资两边协商谈判，甚至要工会组织行动来协调包孕涨工资、 增长福利待遇、辞退工人、经济裁人等问题。虽然我国工会与外洋的 工会有本质上的区别，但“维护职工的合法好处和人民有参与国事的 权权利”是工会最主要的社会职能。是以， 《劳动合约法》颁布后， 企业的工会应当充实阐扬其职能和作用， 找到企业存眷和职工关心的 问题， 扩宽服务企业和服务职工的路子， 找到服务两者的最佳结合点， 从而为维护劳动者的合法权益、构建和谐的劳资关系作出应有的贡 献。 9、关于劳动争议仲裁和诉讼时证据的问题 按照2001 年12月21日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干划定》 ， 劳动争议胶葛的两边当事人应当注意以下问题：(1)原告人向人民法 院告状或者被告提出反诉，应当附有符合告状前提的响应的证据材 料。(2)当事人对自己提出的诉讼哀求所依据的究竟或者反驳对方诉 讼哀求所依据的究竟有责任供给证据加以证明。 没有证据或者证据不 足以证明当事人的究竟主张的， 由负有举证责任的当事人承担倒霉后 果。⑶当事人向人民法院供给的证据，应当是原件或者原物。如果需 要自己保存证据原件、原物或者供给原件、原物确有困难的，可以供 给经人民法院核对无异的复制件或者复制品。 ⑷当事人应当对其提交 的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来历、证明对象和内容做出 简要说明，具名盖章，注明提交日期，并依照对方当事每一人数提出 副本。(5)在劳动争议胶葛违法案件中，因用人单位做出开除、除名、 辞退、解除劳动合约、削减劳动报酬、计较劳动者工作年限等决定而

发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。 十、关于《劳动合 约法》的合用问题 企业在《劳动合约法》的合用问题上应当注 意以下几个方面： 1.关于《劳动合约法》的合用规模问题。按 照《劳动合约法》的划定，合用《劳动合约法》的规模包孕：(1)中 华人民民主国境内的企业;(2)个别经济组织;⑶民办非企业单位等组 织;⑷国家机关、事业单位、社会集体与劳动者成立劳动关系，订立、 履行、变动、解除或者终止劳动合约，合用《劳动合约法》 。与《劳 动法》比拟较， 《劳动合约法》的合用规模有所扩大，增长了一个“民 办非企业单位” 。民办非企业单位是指企业、事业单位、社会集体和 其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的， 从事非营利性社 会服务活动的社会组织。 上述用人单位自2008年1月1日起必需彻底体 现 《劳动合约法》 并依法修改和完善劳动管理轨制。 2.关于 《劳 动合约法》实施前劳动合约持续到实施后的法律合用问题。按照《劳 动合约法》第九十七条的划定： “本法施行前已依法订立且在本法施 行之日存在并延续的劳动合约，继续履行。 ”这搭所说的“继续履行” 是指原有的劳动合约条款即便与《劳动合约法》相违违，只要订立劳 动合约时未违反《劳动法》等法律或者行政法规，都可以继续履行。 3.关于《劳动合约法》实施先后经济补偿的法律合用问题。按照《劳 动合约法》第九十七条第三款的划定： “本法施行之日存在并延续的 劳动合约在本法施行后解除或者终止， 依照本法第四十六条划定应当 支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计较;本法施行前 按照其时有关划定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照其 时有关划定执行。 ”也就是说，劳动关系以2008年1月1日为界，2008 年1月1几天前用人单位对劳动者的经济补偿按照《劳动法》的相干划 定执行，2008年1月1日后则按《劳动合约法》的划定计较经济补偿， 然后合并相加计较经济补偿数额。 企业在依《劳动合约法》给 以劳动者“经济补偿”时需要注意的问题包孕：其一， “经济补偿” 的计较方法。按照《劳动合约法》的划定，经济补偿按劳动者在本单 位工作的年限，每一满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6 个月以上不满一年的，按一年计较;不满6个月的，向劳动者支付半个 月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的 市级国家行政机发布的当地区去年度职工月平均工资3倍的，向其支 付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济 补偿的年限最高不跨越十二年。 这搭所称的月工资是指劳动者在劳动

合约解除或者终止前十二个月的平均工资。其二，如果企业未按《劳 动合约法》的划定向劳动者支付“经济补偿” ，劳动行政部分可按照 《劳动合约法》 第八十五条的划定， 责令用人单位不仅支付法定的 “经 济补偿”数额，而且按应付金额50%以上、100%以下的标准向劳动者 加付赔偿金。 4.关于《劳动合约法》实施先后固定刻日劳动合 约回数的计较问题。按照《劳动合约法》第十四条的划定，连续订立 二次固定刻日劳动合约，而且劳动者没有《劳动合约法》第三十九条 和第四十条第一项、第二项划定的景象，再续订劳动合约，用人单位 与劳动者就可以签订无固定刻日的劳动合约。在实际中，有些劳动者 已与用人单位多次签订劳动合约，怎么计较固定刻日劳动合约回数? 《劳动合约法》第九十七条第一款作了明确的划定： “本法第十四条 第二款第三项划定连续订立固定刻日劳动合约的回数， 自本法施行后 续订固定刻日劳动合约时开始计较。 ”也就是说，2008年1月1日后， 固定刻日劳动合约回数是在企业与劳动者签订劳动合约时开始计较。 (来历： 《经济与管理研究》2008年第4期)



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