合同法52条与商法冲突_论我国合同法的商法化

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一、合同法商法化的含义合同法商法化应该说是包含在民法商法化的概念之下的一个概念，因此本文在第一部分将首先讨论民法商法化的概念及其演进，然后在此框架之下提出合同法商法化的概念并结合我国合同法律制度的演进将合同法商法化的含义进一步推向深入。（一）民法商法化及民商事关系的演进在讨论民法商法化这个概念之前，首先要对商法和民法的概念作一个简单的界定，，以利于随后相关问题的展开。关于商和商法，一般认为，“商”即产品由工农业生产者手中流转到消费者手中的渠道、桥梁和中介，以调剂供需，从中获取利润的行为。[1]这种行为，通常称为“买卖商”，亦即学者所称的“固有商”。[2]因此，商法的本质，正如有学者指出的那样，“作为商法调整对象和商法学中的“商”，就本质而言，乃是资本的谋求价值增殖的活动。而资本，出于价值增殖的要求，必须处于不断的运动中，从而使商这一资本的价值增殖活动具有了营利性、经营性的特征”。[3]而商法，作为调整商事关系的法律，自然要保护商的营利性的本质，体现商事交易的特征。一般认为，罗马法是现代民法的开端，但在罗马法文献中，在民事概念之外并没有形成与之相对应的商事概念，只有商事之实而无商事之名，民事与商事的相互关系也就缺乏应有的可比性。[4]在中世纪，市民之间的财产关系被教会法严格地制约着，商事几乎将民事中的有偿性财产关系完全吸收，民事与商事之间径渭分明，民事就是民事，商事就是商事。资本主义制度确立后，市民社会与政治国家开始真正分离。在这一时期，民事与商事的关系有两大特点；(1)界限不断淡化。在现代社会，从事商品交换活动已不再是传统商人的特权，民事主体之间的关系越来越以商品交换关系为重心，商事内容成为民事关系的核心，民事的有偿性概念与商事的营利性概念已具有相同意义。由此导致了民事与商事界限的不断淡化，原先经渭分明的状态也不复存在；（2）民事对商事的包容程度不断强化。市民社会是人类私人利益关系的总和，它代表着特殊的个人私人利益，在私人利益体系中，物质的私人关系具有实质性的意义。[5]民事反映了市民社会中平等主体之间的有偿、无偿的整体物质利益关系，商事反映了市民社会中平等交易主体之间的部分的营利性物质利益关系。[6]民法商法化表现在民法自身发展过程中，存在着这样一种趋势；由于社会经济的发展，交易展，交易主体的广泛化，民法对交易活动投入了更多的关注，不断将交易活动中的商事制度吸收到民法中来，使

民法的交易化或商法化色彩不断强化。（二）合同法商法化的含义合同法的商法化，就是在合同法律制度当中渗透和体现了商事交易活动的营利性特征以及商法的一些基本原则（包括交易迅捷原则、交易安全原则和交易效益原则）。从我国进现代合同法律制度的演进过程来观察这个问题，对我们更进一步理解合同法商法化的含义将十分有帮助。我国近代的合同法律制度始于清末的修律运动，当时西方列强借口中国法律制度不完善，强迫清政府修订法律，其中《大清民律草案》当中的“债权篇”就合同问题进行了专章的规定，[7]主要借鉴的是德、法、日等大陆法系国家的民法典，而这个时期大陆法系当中的民法典，如前所述，已经体现出民商事融合的趋势，因此，虽然由于辛亥革命的原因导致清王朝的覆灭，《大清民律草案》也随之被束之高阁，但它毕竟是我国历史上第一次对进现代合同法的立法尝试，而且在辛亥革命以后，新的民法制度建立之前，这部草案还经常被援用，对之后的民事立法有一定的借鉴价值。国民政府成立后，由立法院民法起草委员会于1929年开始起草民法债编，期间进行了大量的民商事习惯调查，同时借鉴了国外的先进立法。需要注意的是，这一时期我国采取的是民商合一的立法模式，“1929年6月5日，胡汉民、林森提出《民商划一提案》，经审查后由中央政治会议第183次会议议决交付立法院，确立了‘将民商订为统一法典，其不能合并者则分别立单行法规’的原则。1929年11月5日立法院按民商合一体制完成《民法债权编》，把商法总则中的经理人、代办商，商行为中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送订入《债权编》”。[8]可以看出，当时的合同制度是结合了商是制度的特点和内容，已经存在商化的趋势。新中国成立之后，在相当长的一段时期内，由于计划经济的实施，民法几乎已经不存在，商法更是完全消失，合同法律制度的发展出现断层。“也正如在完全竞争条件下的市场经济部需要法律一样，在理想状态下的计划经济也是不需要法律的”。[9]改革开放之后，有关合同的法律制度主要规定在《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》当中，这一时期的合同法律制度仍然是收到了计划经济的影响，强制性制度较多，从某种意义上说，相对于民国时期的合同法律制度甚至是一种后退，合同法商法化的表现不是很明显。1999年3月15日颁布的《合同法》吸收了大陆法系和英美法系有关合同法律制度的很多合理因素，融合了国际上通行的相关规定，同时结合自身

的习惯和司法实践，其商法化的程度进一步提高。（具体体现将在第二部分详细阐述）。二、合同法商法化的表现在我国现行的《合同法》当中，体现商法化的地方很多，根据前述对合同法商法化含义的阐释，我国合同法商法化的表现主要有一下几个方面。（一）商法当中的交易安全原则在新合同法中的体现合同订立程序规范化。原先三大合同法都没有关于合同订立程序的规定，这不仅给合同当事人订立合同带来很大不便,而且使得当事人就合同成立问题发生争议时缺乏处理的法律依据。新合同法在其第二章当中明确规定了合同成立应具备要约与承诺的效力、形式及承诺的撤消与撤回的条件，同时还规定了违背要约和承诺所承担的责任等，最大限度地保证了交易的安全。合同义务的扩张化。新合同法第42条规定了前合同义务，第92条规定了后合同义务；第60条规定了附随义务。前合同义务，指缔约人双方为签订合同而进行接触磋商时所产生的注意义务，,如协助、照顾、通知、保密等义务；后合同义务，指合同消灭后，当事人基于诚实信用所应当承担的保密、协助、通知的义务;附随义务，是指在合同履行过程中，当事人基于诚实信用原则和交易习惯所应当履行的通知、协助、保密等义务。前合同义务、后合同义务、附随合同义务的规定,更加方便了受害人,对受害人的保护更加完善,最大限度地保障了交易的安全,这是一个非常重大的发展。格式合同的规制。格式合同是处于垄断地位的一方当事人事先决定了合同的内容，在订立合同时，对方(经常是消费者)不能与他讨价还价,改变合同内容。比如说:买飞机票、火车票、发电报、手机入网等,都不允许当事人自由约定。这种合同的特点就是排斥对方的合同自由，是单方面决定的。针对这种形式上的自由，但实质上不平等的格式合同，新合同法从第39条至第41条对格式合同的制定、效力和解释方法等加以强制性的规定，更注重保护消费者利益，提高消费者交易安全。代理制度的完善化。新合同法不仅明确规定了一般代理制度，还在第48~第51条进一步规定了相对人的撤消权、催告权、催告期限、以及撤销催告的形式等等，使得代理人、被代理人、相对人的权利明确具体，确保交易安全可靠。抗辩制度的确立。为了防止合同欺诈，增强合同当事人的自我防护能力，新合同法在合同的履行方面建立了系统而完善的抗辩权制度，主要包括同时履行抗辩权和不安抗辩权等。按照新合同法的规定，在双务合同即双方相互享有权利,相互负有义务的合同中,如果没有先后履行顺序，就应当同

时履行，一方在对方履行之前或在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝对方提出的履行要求(同时履行抗辩权，第66条)。在有先后履行顺序的双务合同中，应当先履行债务的当事人，在有确切证据证明对方经营状况严重恶化，或转移财产、抽逃资金,以逃避债务等等，从而表明对方已丧失或可能丧失履行债务的能力时，可以中止履行，直至解除合同(不安抗辩权,第68、69条)。债的保全制度的确立。按照新合同法的规定，只要债务人应当而且能够行使债权，然而却消极地不予行使，致使债务人无财产偿还债务，债权人即可向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，从而使自己的债权得到满足(代位权，第73条)。另一种情况是，如果债务人对甲是债权人，对乙又是债务人，具有放弃到期债权，无偿或以明显不合理的低价转让财产，以致对其债务履行不能或履行困难，那么债权人即可请求人民法院撤销债务人的行为(撤销权，第74条)。（二）商法当中的交易效率原则在新合同法当中的体现设定公共规则，节约交易成本。“按照美国经济分析法学家们的观点，合同法的经济意义主要表现在:通过提供各种交易规则和标准术语并使当事人根据这些规范和术语来订约，这就可以减少当事人为了达成交易和反复推敲合同条款所需要支付的合同成本”。[10]《合同法》中对合同整个过程科学、严密、完整的规定使当事人明确合同过程中的权利义务，清楚自己行为的法律后果，起到了节约成本的作用。鼓励交易，减少交易费用。《合同法》第52条与原经济合同法第7条规定相比,大大缩小了“无效合同”的范围，增加了当事人的安全感,起到了鼓励交易的作用。另外在合同订立制度、合同撤销制度、违约责任制度及实际履行原则的适用方面,都体现了合同法鼓励交易的精神,促进了交易效率。订约形式灵活，具有时代性。第一，《合同法》第条规定：“当10事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采取书面形式的，应当采取书面形式。”由此规定可以看出，新合同法规定的合同形式呈现出了多样化的特点，也就是说除了法律、行政法规或者当事人约定采取书面形式的外，均由当事人自由决定其所采用的订立合同的形式（无论是书面形式、口头形式还是其它形式）；第二，《合同法》第条规11定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等有形地表现所载内容的形式。”这里，合同的形式就不再仅仅是传统的合

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