商法与合同法的联系_论我国合同法的商法化

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论我国合同法的商法化

一、合同法商法化的含义

合同法商法化应该说是包含在民法商法化的概念之下的一个概念，因此本文在第一部分将首先讨论民法商法化的概念及其演进，然后在此框架之下提出合同法商法化的概念并结合我国合同法律制度的演进将合同法商法化的含义进一步推向深入。

（一）民法商法化及民商事关系的演进

在讨论民法商法化这个概念之前，首先要对商法和民法的概念作一个简单的界定，以利于随后相关问题的展开。

关于商和商法，一般认为，“商”即产品由工农业生产者手中流转到消费者手中的渠道、桥梁和中介，以调剂供需，从中获取利润的行为。[1]这种行为，通常称为“买卖商”，亦即学者所称的“固有商”。[2]因此，商法的本质，正如有学者指出的那样，“作为商法调整对象和商法学中的“商”，就本质而言，乃是资本的谋求价值增殖的活动。而资本，出于价值增殖的要求，必须处于不断的运动中，从而使商这一资本的价值增殖活动具有了营利性、经营性的特征”。[3]而商法，作为调整商事关系的法律，自然要保护商的营利性的本质，体现商事交易的特征。

一般认为，罗马法是现代民法的开端，但在罗马法文献中，在民事概念之外并没有形成与之相对应的商事概念，只有商事之实而无商事之名，民事与商事的相互关系也就缺乏应有的可比性。[4]

在中世纪，市民之间的财产关系被教会法严格地制约着，商事几乎将民事中的有偿性财产关系完全吸收，民事与商事之间径渭分明，民事就是民事，商事就是商事。资本主义制度确立后，市民社会与政治国家开始真正分离。在这一时期，民事与商事的关系有两大特点；(1)界限不断淡化。在现代社会，从事商品交换活动已不再是传统商人的特权，民事主体之间的关系越来越以商品交换关系为重心，商事内容成为民事关系的核心，民事的有偿性概念与商事的营 利性概念已具有相同意义。由此导致了民事与商事界限的不断淡化，原先经渭分明的状态也不复存在；（2）民事对商事的包容程度不断强化。市民社会是人类私人利益关系的总和，它代表着特殊的个人私人利益，在私人利益体系中，物质的私人关系具有实质性的意义。[5]民事反映了市民社会中平等主体之间的有偿、无偿的整体物质利益关系，商事反映了市民社会中平等交易主体之间的部分的营利性物质利益关系。[6]

民法商法化表现在民法自身发展过程中，存在着这样一种趋势；由于社会经济的发展，交易展，交易主体的广泛化，民法对交易活动投入了更多的关注，，不断将交易活动中的商事制度吸收到民法中来，使

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