法源视野中的合同研究

发布时间：2021-04-08 08:05

　　合同纠纷裁判无疑是法官围绕着合同（文本）来审理案件,当一个合同有效之时,法官对于纠纷的裁决需要建立在合同约定内容的基础之上,可以说,合同（文本）在整个合同纠纷裁判中的地位举足轻重。然而,合同之于裁判的真正意义是什么?合同在裁判中是通过何种渠道和过程来获取“作为推出法效果的根据”这一裁判大前提之地位的?这在我国法学理论中长期以来却是一个被忽略的问题。这种忽略不仅导致了意思自治司法意义的模糊及其合同文本权威性在裁判中的丢失,使得法官权力于合同之中的游走在很大程度上缺少了规约与限制；而且更严重的是,这将会在合同纠纷裁判中潜在地为司法任意造就一个滋生蔓延的空间。本文将以司法立场的法源理论为分析视野,来系统审究裁判中的合同,探索合同进入裁判的渠道及其走向裁判大前提的过程。期望能够通过法源理论来树立意思自治及其合同文本在裁判中的权威地位,并藉此为合同纠纷裁判的确定性与客观性提供某种技术层面（或者说方法层面）的支持。文章总体上主要关注并面向于我国的民事合同纠纷裁判,但在某些具体裁判方法或规则问题上,亦有对英美法国家司法经验的借鉴。本文的主要观点是,合同在裁判中处于法官找法的法源地位。把合同作为法源提... 

【文章来源】：山东大学山东省 211工程院校 985工程院校 教育部直属院校

【文章页数】：323 页

【学位级别】：博士

【文章目录】：
摘要
ABSTRACT
导论
    一、问题的提出——探寻"意思自治"在司法中的意义
    二、合同之于裁判的法源意义
    三、研究现状述评
    四、本文的研究意义和创新之处
    五、本文的写作思路、研究立场和语境说明
第一章 法源的司法解读与合同的法源属性
    一、司法立场的法源概念
        （一） 法源之"法":构建的裁判理由
        （二） 法源之"源":裁判理由的来源
        （三） 法源的含义
        （四） 法源在裁判中的功能与方法论意义
    二、法源的范围:法官视野中的法律
        （一） 法官视野中的法律多元性
        （二） 法官视野中的法律特征
    三、合同的法源属性:合同的法律性透析
        （一） 从合同产生的历史看合同的法律性
        （二） 从合同效力的根源看合同的法律性
        （三） 合同之法律性的学理阐释
    四、法官法源系统包括合同
        （一） 合同是法官法律发现的重要场所之一
        （二） 合同是法官构建裁判大前提的权威性理由
        （三） 合同作为法源的适用场合与范围
第二章 合同作为法源的必要性、可能性及条件
    一、合同作为法源的必要性
        （一） 实践意思自治理念的需要
        （二） 尊重法律制度体系的需要
        （三） 规范司法自由裁量权的需要
    二、合同作为法源的可能性
        （一） 合同具有法官法源的特征
        （二） 合同具有意义的可探寻性
    三、合同作为法源的条件
        （一） 合同作为法源的前提条件
        （二） 合同作为法源的形式条件
        （三） 合同作为法源的实质条件
第三章 合同在法源体系中的位置——以成文法制度为背景
    一、正式法源与非正式法源的划分说明
    二、合同属于正式法源
        （一） 正式法源的体系性
        （二） 合同在正式法源体系内的逻辑求证
        （三） 合同在正式法源体系中的"科学表达"
    三、合同位于正式法源的最低位阶
        （一） 正式法源的效力位阶结构
        （二） 法律效力位阶中的合同定位
    四、合同与其他法源的关系
        （一） 合同与其他正式法源的关系
        （二） 合同与非正式法源的关系
第四章 合同作为法源的司法识别
    一、合同识别的核心:意思表示的识别
    二、合同识别的常态路径
        （一） 合同先于非正式法源
        （二） 合同先于一般性法律
    三、合同识别中的非常态状况及特殊处理
        （一） 合同在法源体系内的非常态状况
        （二） 合同与效力性强制性规定的冲突与消解
        （三） 合同与取缔性强制性规定的冲突与消解
    四、合同识别的文本整合性
        （一） 普通法"口头证据规则"的启示
        （二） 合同文本的整合性识别
第五章 作为法源的合同之文本阐释
    一、合同解释、意思自治与法官权力
        （一） 法官权力与意思自治在合同解释中的矛盾
        （二） 意思自治在解释中的存在论困惑与方法论意义
        （三） 法官解释成为合同效力之根源的正当性
    二、合同解释中的法官地位与作用
        （一） 订约人原意的探究
        （二） 合同文本意义的生成
    三、合同解释的目标与性质
        （一） 合同解释的目标
        （二） 合同解释的性质
    四、合同解释的具体方法
        （一） 合同文本的文义解释
        （二） 合同文本的体系解释
        （三） 合同文本的目的解释
第六章 作为法源的合同之价值衡量
    一、合同纠纷裁判中价值衡量的必要性
    二、价值衡量的具体运用
        （一） 合同纠纷裁判中价值衡量的运用场合
        （二） 合同纠纷中的价值与利益检索
        （三） 合同纠纷中价值衡量的客观化方法
    三、价值衡量方法的运用规制
        （一） 节约行使
        （二） 理由附随
        （三） 论证规则:"有疑义、从自治"
结语 合同纠纷裁判的进路与法律方法
参考文献
    一、国内著作
    二、国内译著
    三、中文论文
    四、英文文献
    五、博士学位论文
致谢
攻读学位期间发表的学术论文
学位论文评阅及答辩情况表


【参考文献】：
期刊论文
[1]契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治[J]. 谢慧.  法制与社会发展. 2011(04)
[2]意思表示的构造——从目的/效果意思到对目的/效果意思形成阶段的关注[J]. 徐同远.  西部法学评论. 2011(01)
[3]以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议[J]. 苏永钦.  人大法律评论. 2010(01)
[4]中国法理学需要回答具体问题[J]. 朱苏力.  文史博览(理论). 2010(09)
[5]法律方法与几个相关概念的比较[J]. 葛洪义.  法制与社会发展. 2010(03)
[6]大陆法系与中国传统法的转型[J]. 徐爱国.  社会科学辑刊. 2010(01)
[7]规范的合理性及其判定的程序与标准[J]. 徐梦秋,张爱华.  哲学动态. 2009(09)
[8]法律解释的“正确性”何在?——当代中国法律解释学的境遇之一[J]. 陈金钊.  山东大学学报(哲学社会科学版). 2009(05)
[9]法律发现中的类比推理[J]. 陈征楠.  华南师范大学学报(社会科学版). 2009(03)
[10]法律决定或判断的正当性标准——以法律论证为视角[J]. 王夏昊.  法律方法. 2009(00)

博士论文
[1]裁判客观性研究[D]. 孙日华.山东大学 2011
[2]返回方法论的法律解释学[D]. 姜福东.山东大学 2009
[3]法律规则与法律原则的抵触之解决[D]. 王夏昊.中国政法大学 2007
[4]实证法学的反思及规范解读[D]. 刘东升.山东大学 2006
[5]合同解释论[D]. 周艳.吉林大学 2006
[6]合同形式研究[D]. 王洪.西南政法大学 2005
[7]法律行为理论研究[D]. 李军.山东大学 2005
[8]私人之间的监控与惩罚[D]. 桑本谦.山东大学 2005
[9]法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释[D]. 谢鸿飞.中国社会科学院研究生院 2002



本文编号：3125186