基于CISG与中国《合同法》比较研究的买卖合同中的风险转移

【摘要】 随着我国经济的腾飞,国内及国际市场呈现出一片繁荣景象,人们的交易方式也日新月异。在这样的背景下,买卖合同货物风险转移问题作为合同法的重要内容之一,直接关系买卖双方根本利益的实现,从而不仅成为合同双方当事人关注的焦点,同时也成为世界各国买卖法研究的重点和难点。在国际领域,《联合国国际货物销售运输合同公约》(以下简称CISG)详细规定了不同情况下买卖合同货物风险转移的规则,为各国立法提供了不可或缺的参考。在国内,1999年生效的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)同样对买卖合同货物风险转移问题进行了规范和调整,其内容借鉴了世界各国的相关法律制度和立法经验,并深受CISG相关内容的影响。从某种程度上说,我国《合同法》对CISG进行了总体的借鉴和移植。但是,目前国内外法学研究者对买卖合同风险转移问题的争议较多,各个国家的法律规定也呈现出不同内容,采纳不同原则。与此同时,我国《合同法》内容不够完善,无法将现实交易的一般情况全部纳入到法律规范之中,为国内及国际贸易的展开造成一定障碍。由此,研究CISG对我国买卖合同货物风险转移制度的影响还是具备了比较强的现实意义,并且对理解与解决现实交易纠纷具有十分积极的意义。本文主要运用法律经济分析的研究方法重点研究CISG对我国买卖合同风险转移问题的影响。第一部分对风险问题进行概述,介绍了风险及风险转移的概念、特征、引起风险的主要原因以及风险转移的三大原则(合同成立转移原则、所有权转移原则以及交付主义原则)。第二部分对CISG的相关内容进行了剖析和解释,分别介绍了涉及运输、路货交易、不涉及运输以及违约时的风险转移问题,并阐述了货物特定化这一风险转移的前提。第三部分从法律经济分析的角度对比第二部分重点并详细介绍了CISG对我国立法的影响。第四部分对我国《合同法》相关条款提出一些完善意见。由于理论水平有限,笔者将就CISG对我国买卖合同风险转移制度的影响进行一些浅显的分析。 

一、风险转移的概述

（一）风险的界定

1.风险概念之争

对买卖合同货物风险问题的研究可追溯到罗马法时期,并曾经在罗马法契约责任体系中发挥过不可替代的作用。罗马法时期,“风险”具有多种含义,它可以指可能遭受的损失。也可指债务人在给付不能的情况下可能承担的风险责任“,还可指那些与当事人的过错没有任何联系的由法律规定或由当事人约定的风险。“风险”这一概念发展至今仍具有丰富的内涵,不同领域对其界定也不同,比如在经济学中,学者们给出的“风险”含义是某种不利事件或者损失发生的概率及其后果的函数。

各国、各地区有关立法及国际条约往往基于“风险”涵义具有不一言自明的性质,大多数对其没有给予法条上的界定,顶多通过较为隐含的方式加以表述。例如,德国相关法律规定“物的意外灭失或意外损毁的风险”。日本则规定“其物因不应归责于债务人的事由而灭失或损毁”等等。但在理论界国内外学者对“风险”还是做出了不同界定。就国外学者来看,英国著名学者德·克鲁兹把风险定义为风险系指货物投入运输之后,或者在运往买方的过程中,所可能发生的意外灭失或损害。同是英国学者伦敦大学商法教授麦克·布瑞奇将风险定义为一种所有权概念。最好从买方和卖方间合同权利和义务的转移结果来理解。它涉及双方均无责任的外部事件造成的损失的分担。意大利学者M.J.Bonell在其著作中认为风险应该是山非可归责于买卖当事人的行为或不行为而引起的。”美国著名学者科宾则将风险定义为“风险是承担风险责任的当事人必须承担货物损坏或灭失的责任而不得要求另一方当事人对此承担责任。CISG作为近年来调整国际货物贸易的一项主要条约,在第条对风险进行的界定为“货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏,买方支付价款的义务并不因此解除,除非这种遗失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成。”在国内,学者们对“风险”概念的争论同样从未停止过。学者徐炳著认为“风险”是指买卖双方订立买卖合后,卖方根据合同向买方转移对货物的占有权,在这个转移过程中可能出现的货物灭失的风险“灭失”意指货物丢失或毁灭,也包括货物因碰撞受潮、受热等原因而造成的损失和损害。学者沈达明、冯大同认为“风险”是指由于自然灾害、意外事故或当事人以外的原因造成卖方正在履行或已经履行交货的货物遭受损坏、灭失。'学者李巍认为“风险”指由于自然灾害、意外事故或当事人以外的原因造成卖方正在履行或己经履行交货的货物遭受损坏、灭失.梁慧星先生认为“风险的问题是标的物发生意外损毁或灭失时买方是否有支付价金的义务”。王利明则将“风险”定义为双务合同中由于不可归责于买卖合同双方当事人的是由造成标的物的毁损、灭失',笔者赞同此说法。

(二)风险转移的界定及原则

1.风险转移的概念

风险转移是指在买卖活动中标的物的风险从出卖人转移至买受人手中。风险转移直接关涉双方当事人买卖合同权利的行使和义务的履行,其本质是落实究竟买方还是卖方承担合同标的物风险损失的问题。最关键的问题是货物风险在何时由一方当事人转移至另一方。

在关注风险转移内涵的同时我们还应注意其与英美法中“共同错误”概念的区分。只有从本质上清晰地认识两者的区别刁`能真正理解风险转移的概念。英美法上的“共同错误”指的是双方当事人犯共同错误的基础上,当错误发生作用时,则此一错误使双方当事人间之合同无效。比如双方汀立买卖合同时都误信标的物存在,此时合同无效。共同错误与风险转移的主要区别在于在共同错误中,标的物发生损毁或灭失是在合同订立之前,因为标的物自始履行不能而宣布合同无效。风险通常发生在合同成立以后,即合同订立时是可以履行的,但出现了不可归责于双方当事人的事件导致标的物损毁。此时,只能通过法律手段合理分配损失,并不涉及合同是否无效的判断。

2.风险转移的后果

鉴于风险转移问题的重要性和实用性,国内外立法均对如何确定风险转移的时间以及转移的后果做出详细而明确的规定。总体来说,风险转移之前货物毁损的后果无可厚非由卖出一方承担。而风险转移之后货物因遭遇风险发生的一切损失则由买入一方承担。至于如何判断风险是否转移及确定风险转移的具体时间,笔者将在下一部分进行深入讨论。

（1）卖方承担的法律后果

如果买卖合同标的物因发生不可归责于双力一当事人的情形导致毁损或灭失,应区分标的物为特定物还是种类物两种情况进行讨论。特定物具有独立性,在特定条件下具有独一无二的性质并且不能被其他物代替。当标的物是特定物时要求卖方重新交付与合同要求一样的标的物会导致合同最终无法履行,所以卖方应解除交付义务,同时其也无权要求买方履行支付标的物货款的义务种类物则可用其他相同物代替,当标的物是种类物时卖方仍需承担继续交付的义务。

（2）买方承担的法律后果

如果买卖合同标的物的风险已经转移至买方,那么货物一旦遭遇风险,买方能够做的有以下几项第一,按照合同的具体条款继续履行支付价款的义务。第二,货物部分灭失或损毁的,买方应接受现存货物。第三,无权要求卖方重新履行或者进行损害赔偿。

二、CISG引对买卖合同风险转移的规定

联合国国际贸易法委员会组织各国法学专家经过多年的努力终于完成了对《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)的起草和制定工作。至今CISG已在63个国家生效并得到贯彻与执行,使得它不仅成为协调国际跨国货物销售合同的法律统一工具,也成为以违约及其法律救济手段为核心的债法一般规则的通用语台`。公约分为四个部分,第一部分首先规定了公约的适用条件和适用范围以及一些实体法性质的规范。第二部分规定了对合同订立具有决定性作用的条款。第三部分是真正关于买卖法的内容,规定了合同双方当事人的权利、义务以及履行出现问题时的法律救济措施。买卖合同货物风险转移问题规定在第三部分第四章,共五个条文(第66条至第70条)。尽管1980年公约在风险转移问题的处理上存在这样那样的争议,但仍广泛应用于当今世界国际贸易领域,并对许多国家国内立法产生较大影响。鉴于此,笔者将通过本章内容对CISG中有关买卖合同风险转移的规定进行必要分析。

对CISG相关内容作出具体分析之前,笔者认为应该明确是CISG充分尊重合同双方当事人的意思自治的。有关标的物风险转移的内容允许合同双方通过协议来确定,即双方可以自行确定标的物风险转移的时阳、地点,并且可以运用国际贸易术语以及国际惯例等等。只有在双方当事人之间就合同标的物风险转移问题没有约定或事后仍无法达成一致时刁`可根据公约有关规定将风险造成的损失在双方当事人之间进行合理分配。

 (一)货物特定化是风险转移的前提

公约第67条第2款规定“在货物以货物上加标一记,或以装运单据,或向买方发出通知或其他方式清楚地注明有关合同以前,风险不转移到买方”。事实上该条款就是货物特定化的具体体现。所谓“特定化”指对货物包装加标一记、标明目的港和收货人、计量、或提交装运单,或以通知等方式告知买受人货物己经归属某一合同项下的行为,即“意味着卖方所出售的货物己经与某一特定的合同联系在一起。”特定化是国际货物买卖中特有的概念,特别是在英美普通法中具有非常重要的法律意义。但依据CISG的规定,在一些情况下可能会出现风险分担的问题,比如卖方以自己的人力运输一部分,或者他有义务在某个特定的地点将货物交付运输人,在该地点之一前,他要自行运输,又或者他在货物运输开始以后货物才能特定化。这样的情况就显得比较复杂。

（二）涉及运输时的风险转移

国际贸易中,货物的运输方式通常主要有陆路运输、海路运输、航空运输以及邮寄运输四种方式,但是海路运输一直以来都是国际货物运输的主要途径。涉及运输时的风险转移在CISG中占有举足轻重的位置。其具体内容主要规定在第67条中,并将涉及运输时的风险转移细化为以下几种情况:

1.“第一承运人模式”

对于涉及运输的买卖合同,公约第67条第1款包含的是一个较为传统的解决方式,即买方从货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起承担风险,见CISG第67条第1款。如果买卖合同双方当事人并未在合同中约定卖方必须在某一特定地点交货,同时买方也没有提出自备运输工具或者委托承运人到卖方营业地接受货物的情况适用“第一承运人模式”。如果销售合同规定从卖方的营业地或装运时货物存放的其他地点运输货物,销售合同被交付给第一承运人以运交买方时起,风险就转移到买方承担。相比之下,我们发现CISG的正式文本中加入了“按照销售合同”,这恰恰反映出公约更希望按照条第67款来解决问题,反映双方当事人之间通过协商约定风险责任分担方式的愿望。

公约之所以这样规定一方面考虑到出卖人一旦将货物交付给第一承运人便丧失了对合同标的物的控制权,自然没有办法知晓或者至少很难知晓货物是否遭受风险。另一方面考虑到由于出卖人已经按照合同内容履行相关的主合同义务以及从合同义务,当发生保险项下的风险时出卖人不太可能提供相关材料向保险公司索赔。而在此种情况下买受人却处在一个相对有利的地位来处理这些问题。

无论公约正文还是秘书处评论都提到了“第一承运人”,正确理解其含义成为我们正确适用公约的关键。什么是“第一承运人”“第一承运人”是不是仅指第一个接收货物并负责运输的人我们的回答显然是否定的,这里所指的“承运人”应为独立承运人洲,即卖方以外的经营运输业务的实体,卖方用自己的运力承担运输没有转移控制权,不发生风险转移的效果。如果出卖人通过自己的运输人员和运输工具来运输货物,此时不可以适用CISG第67条,货物的风险仍旧停留在出卖人一方,·风险造成的损失应由出卖人自己承担。

三、经济分析视野下我国买卖合同的风险转移......18

一经济分析法学的简述......18

二经济分析法学的概述......18

1经济分析法学的研究方法......19

2经济分析理论下的问题实质......20

四、我国《合同法》的完善……...25

（一）风险概念的完善…….....28

（二）风险转移前提的完善…....28

（三）风险转移原则适用范围的完善….....29

（四）《合同法》具体条款的完善......31

五、结语…......35

四、我国《合同法》的完善

前面讨论了我国《合同法》有关买卖合同风险转移的相关内容。虽然现行《合同法》在风险转移方面借鉴了CISG中的一些规定,并且与过去颁布过的三部合同法相比不仅具有明显的优越性与更强的实用性,还填补了我国原有立法的空白。但由于我国法学界对风险转移问题的研究开始较晚,发展到现在仍然有许多需要补充的地方以适应时代的发展。笔者认为为建立起更加完善的风险转移法律调整机制,应当对我国《合同法》相关内容进行以下几方面的补充:

（一）风险概念的完善

《合同法》第142条虽明确规定我国买卖合同风险转移采取交付主义原则,但并未对风险的内涵进行准确界定。正如本文第一部分所讲述的那样,如今不论国内还是国外法学家对风险的概念争论较大,给出的定义也各种各样。概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。法律概念具有明晰和确定性的特征。这也是对法律概念最基本的要求。没有严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。了由此可见,为更好地解决买卖合同风险转移问题,国家应运用适当的方式和准确的语言来表达风险的内涵与外延。笔者己在第一部分对风险的概念进行阐明。除此之外,如果可能的话还可以在条款中列举引起风险的事由。正如风险概念的争论一样,学者们对引起风险的事由争论也是比较大的,尤其是第三人原因导致货物损毁、灭失的情况。如果法律对其加以详细列举,不仅有利于终结学者们无休止的争论,同时还助于法官更快捷地审理此类案件。

五、结语

买卖合同风险转移的问题是货物交易过程中极为重要的问题之一,不仅直接关系买卖双方当事人的根本利益,还决定着双方交易的顺利进行。但我国学术界对此问题的研究还不够深入,相关法律对此问题的规定还有一某些不完善之处。这样,不论在国内还是对外贸易中仍然存在很多难题不能运用现有的法律加以有效解决。本一交首先介绍了从险转移的基本理论,对风险、风险转移的概念、风险转移的后果以及风险转移的原则进行了详细的论述。在此基础之上,对CISG有关买卖合同风险转移的内容进行深入探讨,同时分析了我国《合同法》第142条至条对CISG的借鉴。不仅介绍CISG对我国《合同法》内容产生的深远影响,还以己之见指出了我国买卖合同风险转移规定的立法缺陷并提出相应的完善措施。这样做旨在使我国买卖合同风险转移法律调整制度更加具体化、更加系统化、更具有操作性。如果能对今后我国相关立法提供一些参考和帮助,则有幸之至。
 

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