基于《第二次合同法重述》的公共政策利益均衡与合同强制执行力研究

【摘要】 1999年颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第52条第5项规定:“违反法律、行政法规的强制性规定,合同无效。”作为适用率极高的一项条款,其在理论和实践层面所导致的问题也引起了争论和重视。接着《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称为《合同法解释(一)》)第4条将本此项规定限缩为全国人大及其常委会颁布的法律和国务院所颁布的行政法规的强制性规定。但是这种效力位阶论的努力仍然没有能够解决对合同效力的随意否定的现象。于是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称为《合同法解释(二)》)第14条规定了所谓的“效力性规定”即为效力性强制性规定,进一步对导致合同无效的法律范围进行了限缩,但是这种路径似乎比《合同法解释(一)》更无能为力,因为其无法提供一个标准来说明如何区分效力性强制规定和管理性强制规定。《合同法解释(一)》与《合同法解释(二)》的颁布,对合同所违反的“法律”做出的一步步限缩,不仅没有从根本上解决第52条第5项的困境,反而给司法实践带来了一些新的困惑。美国《第二次合同法重述》(以下简称为《合同法重述》)则采取了以“公共政策”来否定合同效力的路径。本文即从美国《合同法重述》的视角来重新认识合同效力,通过分析《合同法重述》中公共政策与合同效力的立法路径,以期为我国合同立法提供可借鉴思路。本文由引言、正文和结语三个部分组成。正文部分主要分为四章。第一章主要对《合同法重述》中三个基本概念即合同、合同效力以及公共政策做了简要的基本介绍。之后主要从违法与违反公共政策的区别与联系等方面对违反公共政策合同的性质进行了探讨。第二章主要介绍了《合同法重述》规定的合同条款因违反公共政策而不可强制执行的情形。首先介绍了第178条第1款的一般规定,并将合同因违反公共政策而不可强制执行的原因归于两点:一是违反法律规定;二是违反公共政策。接着,作者对源于立法的公共政策对合同效力的影响进行了具体分析。最后,作者对法院发展的典型公共政策,即不得限制贸易的公共政策、不得妨碍家庭关系的公共政策以及不得损害其他利益的公共政策,与合同效力之间的关系做了具体阐述。第三章主要介绍了《合同法重述》中的四种缓和技术。基于公共政策而无强制执行力的合同大量存在,在一些判例中,基于公共政策而拒绝为一方当事人强制执行合同似乎过分苛刻。为了能最大限度地协调公共政策与合同自由之间的紧张关系,《合同法重述》采用了一些缓和措施,这些缓和措施主要包括依过错的程度决定是否提供救济,将合同进行分解,一方已履行时的例外以及不得恢复原状的例外。第四章首先介绍了我国目前关于合同效力的相关立法所存在的理论和实践层面的问题,并介绍了当前学界所提出的四种解决路径,分析了这些路径的优势和不足,最后结合《合同法重述》对此问题的规制,提出了作者就解决此问题的观点即应当严格限制影响合同效力的立法,同时借鉴《合同法重述》中的利益衡量与缓和技术,以达到维护私人自治的基本民法目标。

一、美国《第二次合同法重述》概述 

在美国法上，合同法的渊源主要有判例法和制定法两种。但是由于司法在合同法的历史发展中居于核心地位，因此学者认为判例法是合同法的主要渊源。为了将存在的浩瀚的判例法所体现的原理、原则和具体规则进行总结，1923 年成立了由部分执业律师、法官和法学教授组成的美国法律协会，其任务是将存在于各个领域大量存在的判例法系统化、条理化，并以“法律重述”的名称发表出来。《第一次合同法重述》即是《第一次法律重述》中的一个主题，发表于1933年。1962 年，美国法律协会对《第一次合同法》进行修改，先后由哈佛法学院的罗伯特·布罗彻（Robert Braucher）教授和哥伦比亚大学的艾伦·法恩斯沃思（Allan Farnsworth）教授担任报告人。《第二次合同法重述》于 1981 年正式发表。它的变化之一便是对本文所要讨论的“合同自由”进行了重新解释，布罗彻教授曾指出：“用现代的概念对合同法进行重述的努力，凸显了在政府行为大大扩张的时代里私人自治的适应力。为了回应社会变迁而经过提炼和重新定义后的合同自由，和它过去一样，始终具有强大的力量。”

（一）合同的含义 

《第二次合同法重述》在开头就对合同的含义（The Meaning of Contract）做了规定，即“合同是一个或者一组允诺，违反该允诺时法律提供救济，或者法律以某种方式承认该允诺的履行是一种义务。”从这个定义中，我们可以总结出对合同法调整范围的两个限制：第一，合同法调整的是“允诺”；第二，合同法调整的是法律予以强制执行的允诺，根据美国法的传统解释，即是“交换”。 

关于“交换”（exchange）。“交换”是“合同”能够存在的核心与关键。如果一项允诺想要得到法律的强制执行，受允诺人必须向允诺人提供了某种与该允诺相对应的回报。有了这种回报，允诺就对允诺人产生了法律约束力，允诺人就不能再随意地撤回或者违背，否则法律就会提供救济。但是如果对一个允诺没有与之有交换关系的允诺的存在，则这项允诺就是没有法律效力的，那么也就不存在合同。所以允诺人与受允诺人发生合同关系的前提是，两者存在交易关系，每一方都对另一方负有义务。所以赠与协议不是合同，因为其只存在一方向另一方提供利益而另一方对前者却不负有任何义务，当赠与一方违反其允诺时，法律不会对另一方提供任何救济，即法律不会对这个允诺强制执行。在现代合同法上，“交换”将继续作为合同的主要驱动力，为创制更为合理性的合同法规则提供指引。

关于“允诺”（promise）。《第二次合同法重述》的第二条对其做了如下解释，“允诺就是以特定方式负担行为或不行为义务的意思的表示，这种表示使受允诺人正当地认为这是一项承担的义务。”在美国法上，允诺的含义是广泛的，它不仅包括允诺人（promisor）向受允诺人(promisee)提供某种利益的许诺，又包括让受允诺人对允诺人提供某种对应的利益的请求。允诺可通过明示或默示的方式作出，是对将来以特定方式为一定行为或不为一定行为的一种保证，即它与将来的交换相关。比如即时交换（Instantaneous  Exchanges）中就不存在允诺，因此也就不存在合同。与其相关的法律问题将由财产法予以调整。 

（二）合同的效力 

在美国合同法中，并没有把有关合同效力的各种制度归为一类，对合同的效力一词的定义和解释，无论判例法还是学说都没有形成统一的看法。从上述“合同的定义”中，可以发现合同的效力即是合同的有效性，指合同可以约束当事人并且可以通过法院获得强制执行的效果。但是为了与我国合同效力体系相对接，我们在此还是介绍一下与合同的效力相关的一些概念：有效合同、无效合同、可撤销合同、违法合同和不可强制执行合同。 

有效合同是指合同对当事人具有约束力，当一方不履约时，另一方可请求法院强制执行的合同。 可撤销合同（Voidable Contract）是指起初合同是有效的并对双方产生拘束力，之后的效力取决于有撤销权的一方是否行使这种撤销的权力，如果合同没有被撤销，则合同保持有效的状态；如果合同被撤销权人适时地并以适当的方式撤销了，则合同被视为自始无效。引起“可撤销”的原因可能包括当事人的缔约能力（一方当事人是未成年人）、欺诈、错误或胁迫等。 

无效合同（Void Contract）自成立时起对合同当事人就没有约束力，当事人也不能通过承认其效力而使其变得有效。按着《第二次合同法重述》对“合同”的定义，此种表述本身就是自相矛盾的，因为合同已经被定义为“只可适用于有效合同的术语”。科宾就此提出“无效协议”和“无效允诺”就不会存在这种缺陷，因为无论是“协议”还是“允诺”都只是当事人的表示，其不会与“合同”中所蕴含的法律强制力发生任何关系。但是因其方便性也得到了普遍的承认。我们可将导致合同无效的原因分为两类：一类是缺乏成立合同的必备要件；另一种是法律对其条款的目的不予承认，比如限制贸易合同。

违法合同（Illegal Contract）与无效合同一样存在着表述上的逻辑矛盾，由于其履行、形成或者标的的违法性，因此该协议中的允诺是被禁止的。阿蒂亚曾说过，“给违法合同下定义格外地困难，定义违法合同格外困难，因为它不仅仅意味着合同违反了刑法，在不违反刑法情况下，如果合同中的某些行为违背了公共利益或者是显然应当予以阻止的，比如卖淫，那么这种合同也是违法的。一般来说违法的合同都是无效的，但无效合同并非都违法。”

在美国合同法中，更多地使用不可强制执行合同（Unenforceable Contract）一词，其是指“违反该合同导致损害赔偿的救济和强制履行救济均不可适用，但是却被认为是以其他方式创设了并没有获得认可的履行义务的合同。”其就是说，虽然对不可强制执行的合同不能适用常用的直接强制方法进行救济，但是它们可以通过间接的和非司法的补救方法加以强制执行。在美国法上，一个有效的合同可能由于三种原因而变的不可强制执行：违反《诉讼时效法》（Statute of Limitations）、《防止欺诈法》（Statute of Frauds）以及公共政策（Public Policy）。其中因违反公共政策而不可强制执行的合同是本文要研究的内容。 

二、违反公共政策的合同效力 

如前所述，《第二次合同法重述》在第 179 条概括规定了法院拒绝执行允诺或其他条款所依据的公共政策主要来源：源于立法的公共政策与源于司法的公共政策。 

（一）违反公共政策之合同效力的判定规则 

《第二次合同法重述》在 178 条第 1 款中规定了合同条款因违反公共政策而不可强制执行的情形：“如果法律规定合同的允诺或其他条款是不可执行的，或者执行这些允诺或条款的利益是明显地超出了公共政策就这一执行所允许的范围，则这些允诺或条款是不可执行的。” 根据第 178 条第 1 款的规定，我们可将合同因违反公共政策而不可强制执行的原因归于两点：一是违反法律规定；二是违反公共政策。 

1．因违反法律规定而不可强制执行 

根据第 178 条的规定，立法机关在有时会在法律中明确规定，违反法律的合同或条款没有强制执行力。 

关于 178 条中的“法律”的涵义与范围，《第二次合同法重述》在第 178条评论a中予以了明确解释：这里所说的“法律”的范围是广义的，其包括有立法权的机关所发布的各种法律文本，具体包括了制定法（statutes）、宪法（constitutions）、地方法令（local  ordinances）、行政规章（administrative regulations）以及因冲突法规则而适用的外国法（foreign laws to the extent that they are applicable under conflict of law rules）。这与我国的《合同法》第 52条第 5项所规定的影响合同效力的法律规定限于“法律和行政法规”的规定不同。 

关于《第二次合同法重述》为什么采用广义上的法律渊源说的理由，一方面是遵于国际通行的做法，但更重要的是公共政策经过多年的发展，已经从制定法扩展到宪法、地方法令以及行政规章中了。但是不同的法律规定中所体现的公共政策的重要程度是不一样的。因此，法院在适用“法律规定合同不予强制执行时”，法院不仅要进行法律解释的工作，同时也要对不同位阶的法律所代表的公共政策进行重要程度的区分。 

（二）源于立法的公共政策与合同效力 

从公共政策的发展历史来看，法官其发展的过程中发挥了重要的作用，很多重要的公共政策最初都是由法官予以确立的。但是在今天，“宣布公共政策已经越来越成为立法者的工作”。这是因为在创制公共政策过程中，立法者拥有一些法官所不具有的优势：立法者可以根据社会发展的需求及时颁布新的政策，而法官只能在具体案件争议涉及相关政策时表明其立场与看法；立法者与公众的联系更为密切，因而能更快更及时地反映公众的需求；立法者拥有自己的调查和研究机构，其比法官有能力对事实进行调查和研究，因而能系统地制定出整套的而不是片段的政策。也由于上述原因，许多政策最初是由法院制定的，后来又由制定法中的政策加以完善和补充。 

1.“立法”的内容、性质及变化 

第179条评论 b对源于“立法”的公共政策中的“立法”的范围做了规定，即与 178 条中的“立法”一词范围一致。因此，这里的“立法”也是在最广义的意义上使用，不仅包括制定法与宪法，也包括地方规章和行政法规。但是，法院需注意，有时一些次要的规章或者行政法规体现的公共政策并不足够重要以至于可以通过执行协议所带来的利益。因此，法院在运用立法之基础的公共政策时仍然需要在具体的个案中进行具体的利益衡量。 

《第二次合同法重述》第 181 条规定“如果一方当事人由于未依照授权许可、注册或类似要求而被禁止从事某行为，那么，在下列情况下，以实施该行为或允诺实施该行为为约因之允诺基于公共政策的考虑不可执行。（a）该项要求具有规制的目的；（b）执行该允诺的利益明显地超过了该项要求背后的公共利益。”本条规定了判断合同强制执行力的两个步骤，其中（a）项是对所违反的法律性质的规定，即其是否具有管制目的。第181条评论 b项对“管制目的”作了进一步的解释：“在认定是否强制执行某一协议时，法院应当区分具有管制目的（regulatory purpose）的规定和其他没有管制目的的规定。具有管制目的的规定所体现的公共政策因为足够重要，可以导致协议无强制执行力，而旨在增加增加税收的规定（因为其背后的公共政策不够重要）就不能否定协议的强制执行力。在决定一项规定是否具有管制目的时，法院会考察整个立法框架（entire legislative scheme）以及与立法目的相关的任何说明。一般包括就进入之最低标准的规范和那些提供保证金或吊销执照以维护上述标准的规定”。

三、违反公共政策之合同后果的缓和技术 ......... 23 

（一）存在“可宽恕的不知”可获得救济 ......... 23 

（二）一方已经履行时的例外 .............. 24 

（三）对合同进行分解 ............ 25 

（四）不得恢复原状的例外 .............. 27 

四、对我国合同立法的启示 ............. 30 

（一）我国《合同法》52条第5 项存在的问题 ............ 30 

（二）关于解决问题路径的争论 ................. 32 

（三）美国经验的启示 ......... 37 

四、对我国合同立法的启示 

（一）我国《合同法》52条第5项存在的问题 

我国《合同法》52 条第 5 项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。”这是对 1986 年《民法通则》第 58 条第 5 项的规定所作的限制。根据 1986 年《民法通则》第 58 条第 5 项的规定，“合同一旦违法，就将被判定为无效”。而这种较为极端的规定在司法实践中也曾产生了“合同的无效率直线上升，履行率直线下降，打经济合同无效的官司几乎成了违约者规避违约责任的常用手法和律师帮助违约者摆脱违约责任的手段”2的现象。因此，《合同法》将《民法通则》中的“违反法律”限缩为“违反法律、行政法规的强制性规定”。 

一方面，此规定有一定的进步性，但另一方面，人们对是何种法律的“强制性规定”产生了疑问。之后，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》对《合同法》52 条第4项中的“法律、行政法规的强制性规定”做出了相应的规范解释，其第 4 条将其限定于全国人大及常委会颁布的法律和国务院所颁布的行政法规的强制性规定。这无疑是对私法自治的重视，对合同自由的认可。但是，纵观世界各国在违反强制性规定方面的立法及其司法实践，《合同法》第52条第 5项仍存在许多问题，我们可将其区分为两个层面：立法层面和司法层面。 

1．立法层面 

第一，给人造成“违法=无效”的误解。3即任何违反法律、行政性法规的强制性规定都会归于无效的私法后果。 

第二，未对强制性规定进行界定。法律规范可分为强制性规定和任意性规定，强制性规定又包含公法的强制性规定和私法的强制性规定。不同的法律规范有着不同的法律后果，因此需要对本条中的强制性规定的概念进行界定。 

第三，该条款只规定“无效”一种违反强制性规定的后果。而在私法领域，违反合同法中的强制性规定的合同的法律后果应当包括“合同可撤销”、“合同无效”、“效力未定”等三种形态，而根据该条款规定，违反其他法律、行政法规的强制性规定的合同的法律后果则只有“无效”一种形态，这很明显是一种矛盾。

结    语 

综上所述，我国目前关于违法性合同效力的合同立法存在诸多问题。《合同法》第52条第 5项的规定给人们造成了“违法=无效”的误解；《合同法解释（一）》把地方性法规、行政规章排除在所谓的“法律、行政性强制性规定”之外的法律规范效力论做法也不符合国际通行做法并且没有解决《合同法》第 52 条第 5项的问题，在司法实践中“违法=无效”的现象屡见不鲜；《合同法解释（二）》第 14 条规定“合同法第 52 条第 5 项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定，这种做法由于对司法实践没有任何意义而被称为“马后炮”。 

从本质上说，合同的违法性问题即是私法自治与国家强制的问题。通过对《第二次合同法重述》中关于“违反公共政策的合同无强制执行力”一章中关于公共政策与合同效力的分析，可发现其倡导在个案中进行具体利益衡量并且规定在合同不具有强制执行力时的缓和技术，尽量使合同具有强制执行力，以在最大的程度上维护合同当事人的私法自治的地位，对于私人自治与国家强制之间予以了最大限度的平衡。 

因此，结合我国当前合同立法存在的问题，本文作者认为应当严格限制影响合同效力的立法，同时借鉴《第二次合同法重述》中的利益衡量与缓和技术，以达到维护私人自治的基本民法目标。 
 

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