封建社会时期婚姻制度_《民国时期婚姻法近代化研究》

发布时间：2016-10-13 21:09

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婚姻法近代化的表象与实质--《民国时期婚姻法近代化研究》
王新宇 已阅5773次

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一、婚姻法近代化的表象与实质
如果以法典的颁布作为近代化完成的标志，则婚姻法所确立的婚姻自由、男女平等原则，只不过是这一时期婚姻法近代化演进的表象特征。法律文本如何体现该原则和得以贯彻，在司法实践过程中如何把握和处理具体案件，方才反映这种近代化的实质。民国婚姻法所确立的、颇能代表先进性的婚姻自由和男女平等原则，在司法实践中也同样令人心生疑虑。
1．怪异的司法解释：“七岁童婚姻有效”
在分析南京国民政府婚姻法的特点时，我们已经对法定婚龄(包括结婚、离婚)进行了比较，对于婚姻权利，婚姻法采用了一种折衷的办法，以求得传统与时代的妥协。对我国素有的早婚陋习，立法当局也已从法律上予以了限制。
对于新形成的法律制度，司法机关理应以法律强制力为保障，让社会主体接受新的规则、置身于新的行为模式之下并改变原有的行为习惯，而不是在司法实践中步步退让，乃至倒行逆施。但司法院三十一年解字第2372号解释说：“男女满七岁后，有结婚之意思，经法定代理人主持举行婚礼，并具备民法第982条之方式者，自应发生婚姻效力”。众所周知，南京国民政府为五院制政府，司法院担纲统一解释法令及变更判例，但此一解释不但规定了最低有效婚龄，同时也使婚姻法所确立的婚姻自由原则丧失殆尽。试想，以七岁幼童的智识，对于婚姻、对于婚姻自由能有多少认知能力?如何确保自己的意志自由实现?虽然我们不能仅凭一个解释例而得其他婚姻并不自由的结论，但是结合文本分析，至少证明立法和司法对于婚姻自由制度，采取的都是一种极度妥协的态度。在实践中，婚姻自由并没有得到切实保障。只不过，对于已达到定婚年龄的男女自由缔结婚约的权利，最高法院尽了其保护之责；而对于未达到定婚年龄的，则仍然允许由父母进行包办。所以，婚姻自由在一定意义上，属于尚有瑕疵的制度进化。这一原则在司法实践中并没有被坚决、彻底贯彻和执行，因而也不太可能为婚姻法的近代转化培养出坚实的社会基础。
2．男女平等与夫权保护
男女平等在婚姻关系中的表现是夫妻平等。这种夫妻平等可以进一步延伸为财产权利平等和婚姻权利平等。事关婚姻权利平等的妾制与几乎占近婚姻法中一半篇幅的夫妻财产制，原本应作为婚姻法近代化中废弃旧法的制度标志，但正如前面所言，婚姻法在这两方面的突出表现仍是保守的。此种保守性从婚姻法颁行后的司法实践中也可窥见一斑：
(1)暗护妾制
南京政府婚姻法条文中并没有对妾的问题做出相关规定，但这种回避却是保护性的。在司法实践中，妾不但具有合法的家属身份，而且最高法院给予妾来去便利的法律保护，如：纳妾之夫不能随便离妾，除非具有法律上规定的离婚原因，才能以“同居义务不存在”为由解除夫妾关系或者说是脱离家长与家属的关系。但妾如果因为脱离关系造成生活困难，夫应酌给相当赡养费，资助其生活。夫死时，妾虽无遗产继承权，但即为夫生前继续扶养之人，自得请求酌给财产(第1149条)。在实践中，除了妾不能与妻一样要求别居之外，其他权利和妻没有不同。至于妾所生之子女的法律地位，因为自幼受其夫之抚育，应视为婚生子女(第1065条第一项)，其权利义务关系，均与婚生子女相同。
(2)巧饰夫之财产权
婚姻法中，尽管有大量的篇幅(第1004—1048条)用于规定夫妻财产制，但较之传统法律所规定的权利，妻子并没有在实质上取得进展。有关财产案的判例和解释例，多是涉及离婚时的女方妆奁，即便根据大理院时期适用的现行律民事有效部分的规定，也应该归女方所有。所以，在家庭财产权问题上，从立法到司法，妻子的权利并没有取得较之以前更为实质性的进展。
实际上，国民政府对于夫权，从来都是曲尽保护之意。民国时期的刑法曾经三改通奸罪之条文表述，先是经历了‘‘有夫之妇，，与人通奸……”而“有配偶而与人通奸……”，后是由“有配偶而与人通奸：”而“有夫之妇与人通奸……．”，再是“有夫之妇与人通奸……”改为“有配偶而与人通奸……’’三次修正，而每一次趋向平等的修改都是在妇女运动的压力之下所为。对于离婚原因中通奸的认定、对于重婚问题所产生的民事责任等等，民国政府对夫权的袒护堪称有条文资以确认，有判例予以佐证。民国政府对此问题的立法目的，颇令人怀疑：
第一，从立法政策而言，转型时期的立法大致可以分为进步的立法与保守的立法两类。前者是1~一2．一~r法手段，推翻不良的习惯制度，促进社会改善，又称革命的立法，如当时的苏俄各法典、瑞士债务法、土耳其民法等；后者则仅就原有社会习惯、成例汇集而成法律，其主旨在于承认、维持现有制度，而不具有改造精神，如判例法即是其中一种。当时的国民政府，是以改革旧有不良制度、实现三民主义社会为标榜的。在党义、政纲及决议案中，在法律、经济、教育等各领域内也确认男女平等原则，助进女权发展、制定男女平等的法律、规定女子有财产继承权，根据结婚、离婚绝对自由原则制定婚姻法，已然是彼呼不断。 所以，无论是为维护政党信用还是履行改造社会责任，都理应是遵守此号召，在财产权问题上制定夫妻平等的婚姻制度。
第二，一国法律体系内，各部门法律规定应该协调一致。如前所述，政纲及决议案，既然以男女平等为立法最高原则，一切法律皆当以此为准则，不能违反。已经颁布施行的刑法及民法总则，已经厉行遵守；对于民国以前旧法重男轻女，限制女子能力的法律条文，都予以彻底删改；最重要的女子财产继承权及结婚离婚自由，已根据第二次全国代表大会通过之妇女运动决议案而早经见诸实行；对于已嫁女子，也于1929年(民国十八年)8月19日由国民政府公布已嫁女子追溯继承财产施行细则，可以溯及于前项决议案发生效力之日，并重新进行分析，继承财产。虽然受到鼓励诉讼之非难，也能坚持不移。可见，国民当局对于实行男女平等、扩张女子财产权利，已经是历经磨难，接下来应是妥善处理财产权的保有与管理问题。如果一方面极力扩张女子财产享有权，给予以主张权利的机会，另一方面又否认其有管理、占有、使用、收益权，甚至将其并合于夫之名下而成为共有财产，则不但有被侵蚀之嫌，而且几经力争运动而得到的女子财产继承权，等于名存实亡。而剥夺女子财产管理权，即为否认其行为能力，不但蔑视女子人格，且与民法总则中废除妻之限制行为能力的规定自相矛盾。
第三，从立法趋势与当时的时代环境而言，外国夫权观念自1865年意大利民法以来，在法律规定中已逐渐销声匿迹。意大利民法第131条，删除夫对于妻要求顺从的义务规定；比利时修订民法时，罗兰夫人公然主张全废夫权，赋予妻以平等独立权；民国元年施行的瑞士民法，也已经提高妻的地位，以给予妻完全自由行使私权为要纲之一，在不违反婚姻性质的范围内，其民法虽采共同管理制为法定财产制，但实际上因为妻的权利显著扩张，根据其国国情已渐有盛行分别财产制的倾向。
国民政府成立后，女权运动所倡导的理念已被制度化、法律化。如果是迁就旧习，那么女子继承财产权、自由离婚权，也并非中国旧有社会习惯，何以能三令五申，严格施行?民国政府所确立的夫妻财产制，何以具西方法律制度之名而全我国传统法律之内容，使财产管理权仅操于夫之手?
夫妻平等的财产权，应是由夫妻共同行使。妻与夫有同等财产管理权，实现名副其实的共同管理制，才能维护妻的人格与权利。民国政府精选而成的立法委员会，不会不明了此意，其关于夫妻财产制的立法用意何在，令人深究细思。

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