论财政法是经济法的龙头法 南京廖华

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论财政法是经济法的“龙头法”

史际春 宋槿篱

[摘 要]关于经济法的“龙头法”，不仅是一个理论问题，也不是无关紧要的借喻，它关系到政府在经济中扮演何种角色、发挥什么样的作用，因而具有重要的实践价值，值得反思和探讨。从此次国际金融危机反映的情况看，所谓反垄断法是经济法“龙头法”和“经济宪法”的命题其实不能成立。反垄断法的作用是维护、弘扬市场机制，而市场“劣汰”、力所不能、周期和失控等弊端，需由财政法统领以实现经济的整体布局和统筹协调发展。相对于规划和产业政策法，财政法对经济的调控和主导具有直接、全面及整体性，也最具刚性和力度，而且它是经济法与宪政的衔接，本身即具有宪政暨“经济宪法”的性质。因此，无论中外，财政法都是经济法的“龙头法”。

[关键词]经济法；龙头法；经济宪法

龙头，，所谓龙之头。龙头可以指代人，诸如帝王的头、状元的别称、杰出人物的领袖、帮会首领等；也可指代物，如龙头琴、龙船的船头、火车的机车、自行车把手、自来水阀门，等等。但无论是指人还是指物，龙头都离不开引领、主导、指引、牵引等义，而且在位置上都是在先、在前的。一直以来，经济法学界有反垄断法是“经济宪法”或经济法“龙头法”的说法。关于经济法的“龙头法”究竟是什么，这不仅是一个理论问题，也不是无关紧要的借喻，对此问题的回答，关系到政府在经济中扮演何种角色、发挥什么样的作用，因而具有重要的实践价值，值得反思和探讨。作为经济法的“龙头法”，当也如龙头一般，能够引领、主导经济法。那么，反垄断法能否担当这个角色、什么法具有如此地位呢？回答这个问题，首先取决于我们对经济法及其“龙头法”的认识。

一、经济法是什么？

经济法作为一个新兴法律部门，人们一直在对其究竟是什么、“为什么”等进行探讨和解释，给出了种种不尽相同的回答。社会决定法，而不是相反，在此不妨更多地从经济法所产生和存续的社会条件，对其作一观察和概括。

经济法是在社会化条件下，国家成为劳动协作的社会层面的结果。早在19世纪中期，随着大工业的发展，生产的私有制和经济社会化之间的矛盾就已在西方国家凸显出来，如果缺乏社会层面的协调，经济连同整个社会随时都可能毁于一旦。于是，经济发展和社会运动的规律，终结了市民社会与政治国家的虚幻对立，国家作为社会和公共利益的天然代表，从统筹协调、调控监管、提供或组织提供公共产品和准公共产品、市场操作诸方面，逐渐成为一国经济所不可或缺的内在组成部分。

这是一个过程。19世纪末反垄断法和反不正当竞争法的问世，以美国1890年的《谢尔曼法》和德国1896年的《反不正当竞争法》为代表，反映了西方国家当时的一种质朴的努力，即通过国家以法修补市场机制来消弭由垄断和不正当竞争而加剧的大企业与中小业主、经营者与消费者、资本家与劳动者之间的矛盾，捍卫自由市场经济及其“民主”政治体制。然而，资本主义的基本矛盾并不是由于市场机制扭曲造成的。市场机制正常发挥作用的结果，恰恰是优胜劣汰、“弱肉强食”和经济波动，经济、社会的发展因此更加不平衡。1929至1933年的大危机，催生罗斯福新政，不再满足于反托拉斯，国家开始从整体上全面协调经济、社会的运行和发展；为实现这一任务，尤其是二战之后，政府的投融资、采购和交易等在发达国家也成为普遍常态。相应的法律制度，也就是经济法。当然，英美法系不分公私法，对经济的法律调整不拘一格，像新加坡将国家当作一个公司、给每个公民发放“新新加坡股票”，[1]也不曾引起大惊小怪，经济法主要是在大陆法系拘泥于公私法分野的条件下，为解释公共管理、政府行为与市场暨经济相融的法律制度并赋予其正当性的产物。

中国的经济法则是另一番背景。当中华携庞大而落后的小农生产力向世界打开大门，即遭遇列强挟工业文明的无情侵掠，以致传统的社会和经济结构瓦解，何止民不聊生。这种社会条件，不可能生长出资本主义和大工业来，如果任由经济社会自发地发展，其过程必将是这个曾经辉煌的民族自取灭亡。因此，清末以后致力于民族复兴的仁人志士们形成了一个共识，就是中国不能走资本主义道路，而必须实行三民主义，而“民生主义者，即社会主义也。”[2]这也是南京国民政府实行的国家建设、发展的基本方针或国策。及至如台湾媒体的解读，“中共继续了国民党未完成之理想，实现了对传统社会的改造”。[3]这个历史脉络，

就是从洋务运动至今仍方兴未艾的现代化事业，国家以其有限的财力和组织力，不断汇聚精英、网罗人才和追随者，发展现代产业、事业，将现代化的元素逐渐扩展、累积于神洲各地方、社会各领域、各层面的一项伟业。因此，中国从未有过市民社会与政治国家、政府与市场的分野和对立，经济法与中国现当代经济社会发展的理念、过程和模式是天然吻合的。

国家是社会暨公共利益的天然代表者。社会也即人民的要求，使得它自觉不自觉、主动或被动地从宏观到微观全方位参与到经济中去，从特殊企业、国有企业、法定机构、经济自治组织等主体制度，到财税、规划和产业政策、金融和其他市场监管、土地和资源管理等公共经济管理，到立足于经济活动的合同、竞争、对外贸易、消费者保护等规制，构成了经济法制度体系。但由上所述，仅着眼于市场机制、维护市场的正常运行，还不是真正的经济法，就此而言，反垄断法与民商法并无本质区别。而在经济法语境下，国家对经济的主导和参与又是建立在市场基础上的，在中国，计划经济可以与“行政性经济”、长官“拍脑袋”的人治划等号，经济法是改革开放和实行社会主义市场经济的产物。国家、政府作为政权体系，在其承担经济职能、从事市场活动的情况下，官僚主义、低效、腐败现象是不可避免的，中外皆然，最严重的莫过于李鸿章、蒋宋孔陈、印尼苏哈托之流家国不分的资本主义。当前，在政府与市场、与企业的关系越来越密切的情况下，无论在发达国家还是在中国，反腐败、尤其是反商业腐败和强化官员问责制都受到了高度重视。经济的市场化、全球化，导致进入了一个以民族国家为主体开展竞争的时代，政府成为内在于市场和经济的主导力量，官民既要“捆绑”一致打拼，又不致官商“勾结”、腐败。就法律部门划分而言，经济法关注相应的经济实体关系，反腐和强化政府责任有赖于整个法律暨法治体系的协同作用，主要不是经济法这一个法律部门的任务，与经济法之间是一种衔接、协调配合的关系。

本文不拟给经济法下新的定义，只是想说明和强调，经济法无论是从产生还是其内涵、外延都离不开经济和公共管理也即市场（经济）和政府（国家）这两个要素。经济法是公私交融的法，而作为经济法的龙头法，应该能够统摄、引领政府和市场。

二、反垄断法不是经济法的“龙头法”

（一）反垄断法在发达国家作为经济法的“龙头法”的历史性

反垄断法在发达资本主义国家被赋予重要地位。它在美国被称为“经济的基石”[4]、“经济自由的宪法”、“自由企业的大宪章”，在德国也有认为其地位是“宪法的”[5]，在日本则认为反垄断法暨竞争法在经济法中占有核心和基本的地位，是经济法的“原则法”。[6]中国经济法学界一直以来接受了美日等国的这类提法或观点，认为中国既然实行市场经济，就应当像发达市场经济国家一样，将反垄断法置于“经济法的基石”、“经济宪法”或者说经济法的“龙头法”的地位，作为追求的目标和境界。笔者曾认为，由于政府自上而下主导转轨时期的改革开放和历史悠久的官本位传统，反垄断法在中国并不具有这种地位，财政法则在整个经济和经济法中起着主导的作用，但财政法调控经济的“切入式”特点决定了它的副作用，将来我国也应将“维护市场之固有机制和活力、纠正市场不足来达到调控经济”作为经济法调控的主要手段。[7]而从这场国际金融危机中反映出的情况来看，所谓经济法“龙头法”和“经济宪法”的命题在西方国家其实也已时过境迁，中国实没有必要将其作为追求的目标。

市场经济存在两个天然倾向，即通过限制竞争、不竞争以舒舒服服赚大钱，以及不顾既定的商业道德不择手段地捞钱。这是市场经济固有的激励机制使然，构成市场经济的自我否定，要实行市场经济，就必须有效反对之，否则市场就无法正常运转和存续。竞争法正是为了恢复被这两个倾向扭曲的市场机制而问世的。本来，这是维护市场经济的一种基础性措施，而对自由市场的崇拜者来说，只要市场机制发挥作用、市场经济正常运转，整个经济、社会也就万事大吉，必将得益于“看不见的手”，在无数个体自发追求自身利益最大化中实现国民福祉的最大化。正如熊彼特所言：“对典型自由主义资产阶级而言，垄断几乎称为所有弊病的根源—事实上，它成为头号妖魔。”[8]在这样的认识下，将反垄断法视作对经济的法律调整的龙头老大，就是很自然的。然而，二三十年代的大危机和此次波及全球的金融危机证明，在社会化条件下或者说社会化的市场经济，仅靠维护市场机制是不足以使市场正常运行、经济社会协调发展的。

首先，市场和竞争的本性暨优越性是优胜劣汰，市场经济的周期性也是不可避免的，而“劣汰”和周期对经济、社会可能产生严重的副作用。优胜固然好，“劣汰”则意味着一些个人和企业、群体、产业、地区等在市场竞争中败北，经济不景气时失业率也会高企、人们的收入和生活水平降低，一个国家如果不能妥善解决社会成员被“汰”或不景气时的生计和发展问题，任由“马太效应”滋生扩张，则这样的经济是畸形的，必然会拖累社会和谐进步。这就需要国家、政府超越反垄断，通过货币、利率、税收、财政支出、

规划和产业政策等手段对经济进行统筹协调；为此，仅有私有制也是不够的，还需要国有制、合作制、团体的和任何联合的所有制，也即“混合经济”，等等。对于混合经济来说，市场和政府两者均为经济所必不可缺，没有政府和没有市场的经济都是“一个巴掌拍不响”。[9]这就是连资本主义大本营的美国经济也不得不由政府主导的原因所在。如美国参议院于2009年2月通过经济刺激计划[10]，“9.11”后美国联邦紧急拨款150亿给航空业[11]，在金融危机中联邦政府先后提供近500亿美元给通用汽车公司并直接策划安排其重组，[12]等等；就是在景气时期，政府也通过公共及军事采购、波音和麦道合并、在国际上推行霸权式的金融和贸易政策等，主导着经济。日本一度迷信“经济宪法”说，行之有效的产业政策法的正当性受到质疑，经济法成为反垄断法的同义词，一场金融危机，以前的偏颇显露无遗，学者和实务界看问题才变得较为持平起来。

其次，市场机制或市场经济存在着不及或不能的领域。市场经济依赖社会成员的营利冲动，因此，不能盈利或难以盈利的事业、产品就不可能由市场来提供。如果这样的事业、产品为社会和人民所需，政府就不得不担负起从事该事业、提供相应产品的责任，如教育、医疗、航天、互联网、基础设施、公用事业和新能源开发等。在美国刺激经济的7,870亿美元中，就有65％用于投资，投资项目主要是基础设施和新能源。[13]我国于2008年11月出台4万亿内需刺激计划，更是藉应对国际金融危机之际，大力促进经济社会协调发展。[14]

最后，反垄断、反不正当竞争与任何公共管理一样，自有其边界，在市场中追求自身利益最大化的一个个主体的贪婪及无所不用其极，是竞争法和任何法律所不能完全控制并杜绝的。其后果一旦爆发，仍需由政府代表社会加以收拾。如在此次金融危机中，美国美国联邦政府接管“两房”—房地美和房利美、援助大到“不能倒”的AIG、整治成天花样翻新从他人口袋里“掏钱”的投行、控制接受政府援助企业的高管的薪酬，等等。

就应对危机、经济整体布局和统筹协调发展而言，倚赖自由的交易和竞争、反垄断都是无济于事的。因此，反垄断法对经济并不具有引领、主导作用，即使在市场经济发达国家也不是“经济宪法”或者经济法的“龙头法”。

（二）“经济宪法”的比喻不具有科学性

反垄断法之所以被认为是经济法的龙头法，与它的“经济宪法”之称是分不开的。“经济宪法”的说法来自于美国。美国最高法院在1972年的一项判决中指出：“反托拉斯法是自由企业的大宪章，它们对维护经济自由和我们的企业制度的重要性，就像权利法案对于保护我们的基本权利的重要性那样”；还称谢尔曼法为“经济自由的宪法”。[15]但是应当认识到，称反垄断法是“经济宪法”只是一个比喻。有学者称，宪法是维护民主和自由的基本法，而反垄断法是维护经济民主和自由的法，因而被称为“经济宪法”。[16]其实反垄断法与宪政并无多少联系。而且，这种说法自有其政治和意识形态的背景。

宪法是关于人民如何形成政权行使国家主权的根本法，规定国体、政体和人民同国家的关系。反垄断可以理解为维护市场秩序的一种高级法则，而维护市场秩序与国防、治安一样，是国家、政府作为公共管理者的固有职能；就国家权力与人民权利、政府规制与市场自由的界限或范围划分而言，反垄断法也不具有这一功能。

笔者认为，用“经济宪法”来借喻反垄断法的重要地位和作用，未尝不可。但是一方面反垄断法不具宪政功能；另一方面反垄断法对经济的法律调整并无引领和主导作用，其作用是基础性的，也即与民商法一道，分别立足于市场的自发性和政府规制，使市场机制能够正常发挥作用，维护良好的市场秩序和交易环境，因此它并不是“经济宪法”和经济法的“龙头法”。

之所以给予反垄断法以“经济宪法”的美誉，这与美国作为资本主义和自由市场大本营的背景也是分不开的。20世纪70年代的美国备受“滞胀”困扰，出现了复兴自由主义即新自由主义的思潮，从而把反经济专制和反限制竞争自由的反垄断法提到一个新的历史高度。主观认识和愿望不等于现实，在美国的主流意识形态、主流价值观之下，致力于维护自由市场、褒扬反垄断法为“经济宪法”，属于“政治正确”。至于事实上美国也不得不由政府通过财政、金融、国有、隐性产业政策、政府采购、政府主导的研发、社会保障等手段来统筹协调经济发展，这些都是只能做不能说的“社会主义措施”( socialist ap-proach)，否则政治就不正确了。

所以并非如一些学者认为反垄断法是本来意义上的“经济宪法”，或者从本源上说“经济宪法”就是对反垄断法的称谓。[17]正如判决中所说，其“重要性，就像权利法案??那样”，是“经济自由的宪法”，可

见“经济宪法”从开始就只是一种借喻。正如潘恩将美国宪法喻作“政治圣经”，并不意味着宪法就是“圣经”了，将反垄断法比作“经济宪法”也是如此。

况且，真正意义上的经济宪法也是有的。有人考证，“经济宪法”的提法源于德国宪法学家F·伯姆；在德法美日韩等国，“经济宪法”已成为公认的宪法学范畴，经济宪法学体系的基本框架正在形成。[18]就宪法的性质而言，可以认为经济宪法是宪法中关于国家与经济、与市场关系的基本规范，[19]如我国宪法中对实行社会主义市场经济、以公有制为主导的所有制、私营经济的地位和作用、保护私有财产的规定等，作为法治国家的重要标志，有关财政体制及其基本原则、尤其是中央与地方财政关系的基本规范也属于宪法的范畴。

将反垄断法喻为“经济宪法”固无伤大雅，但用的频率多了，似乎就成为一个正式术语，会引起误解和混淆。在要求严谨和科学性的法学研究中，不宜正式采用这一说法。

三、财政法是经济法的“龙头法”

财政法是关于国家收支的法。现代国家的财政税收早已摆脱“朕的家政”，不再由统治者任意，主要仅为王室、官府和军队消费之需。民主、法治的财政，成为现代国家和经济的基石，即使是为了满足国家机器自身消费的收支，其租税费等征收都要公平并依循公共利益发挥对经济社会的调节作用，支出也要“有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等”。[20]在迈入了社会化市场经济的地方，国家依托财政承担经济职能，对经济、市场起着强有力的主导和调控作用，牵一发而动全身。财政法作为经济法“龙头法”的地位，可以从以下几个方面来认识。 第一，在经济法的各项制度中，财政法对经济的调控和主导具有直接性，也最具刚性。照一般理解，规划和产业政策法似乎应当是经济法的“龙头法”，因为它们在经济中起着引领作用，而实际上，市场化改革不断深化，指令性计划消退殆尽而成为特殊情况下的一种非常行政手段，产业政策的制定和实施成为规划的重要内容和表现形式，传统的计划内容和指标被政策体系所取代。规划和产业政策在不同程度上具有预测性、或然性，其落实需由不同利益、不同主体进行博弈，在博弈中辨明其正误和可行性程度，以问责制来保障合理合法行为的有利后果和不当不法行为的不利后果的实现，从而将设想转变为有益、有效的行动。相对于财政的运行，这是一种相对柔性、自发、松散、时间跨度较长的过程，而且需要财政的配合才能奏效，规划和产业政策的可行及落实程度与财政能在多大程度上给予支持是呈正相关的。财政法的核心是预算，经过议会或人代会中的争吵，预算一经通过就成了有实实在在财物支撑的刚性收支计划，而且预算的计划性与一国的规划和产业政策是一致的，是根据现实可能性对既定规划和产业政策的落实。预算的执行，就是财政对经济、社会直接作用，来不得半点马虎、松懈，否则人民就要通过体制内外的各种途径和机制对政府问责，其过程和绩效评价都容不得柔性和间接性。

美国、欧盟、日本、中国为应对此次金融危机，都在第一时间出台刺激经济的巨额财政计划，[21]就是财政法作用和特性的规律使然。现在回过头去看，一直以来被我国经济法学界奉为市场经济下“计划法”的经典和楷模的德国《经济稳定和增长促进法》(1967）及以此为范本制订的欧盟《增长与稳定公约》(1997)，并不是“计划法”，而是兼有规划法性质的财政法。

第二，在经济法的各项制度中，财政和财政法对经济的调控和主导是全面的、整体性的，其作用于经济的力度最大。鉴于社会化市场经济对国家承担经济职能的客观要求，在发达国家，中国也不会逊色，财政及财政主导的公共开支都占到了社会总支出的“半壁江山”，经济财政、民生财政的比重越来越大。即使是行政开支或“吃饭”财政，也必须追求国家、社会和经济政策的总目标。这就决定了，任何其他主体和力量对经济的作用，都不如财政那么强而有力。而且，财政的主导是全方位的，其统筹协调作用可及于从中央到地方、从沿海到内陆、从经济到民生、从第一到第三产业等各个方面。相比之下，货币政策不能解决不同地方、不同产业的平衡协调发展问题，反垄断和各类经济监管只是消极地维护而非积极地利用市场机制，等等。

第三，财政法是经济法与宪政的衔接，其本身即具宪政暨“经济宪法”的性质。国家的收支要由人民决定，这就将财政决策上升到宪政层面，其执行层面和相应的各种制度则主要属于经济法范畴。而且，现代财政法与宪政具有共同的源头，就是人民通过代议制决定国王如何征税。英国最早的宪法性文件诸如《英国大宪章》、《权利请愿书》、《权利法案》等，都是以限制君主的征税和财政支出为目的和内容的。中央或联邦与地方的事权和财权划分，属于政体的内容，也属宪法的范畴。我国致力于建设法治国家，各级人代会对预决算的审议日益深入细致，对国家收支的各种体制内外的监督越来越具有实质性，财政体制也需与

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