法教义学的勃兴对经济法意味着什么21

发布时间：2016-11-12 07:32

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摘要：；作为一种源自西方的法学理论和方法，“法教义学”成；关键词：经济法;法教义学;法哲学;社科法学；中图分类号：；df41；文献标志码：adoi：10.3969/j.iss；一、引言；作为一种发端于欧陆法学的学术话语，“法教义学”在；传统法教义学与历史上的概念法学、注释法学一脉相承；与民法、刑法等传统部门法相比，经济法学研究中并无；有关论文如：冯果.法解释

摘要：

作为一种源自西方的法学理论和方法，“法教义学”成了当下中国法学研究的热点话题，也导致了空前的争议。考察以往的成果后可以发现，经济法中的法教义学研究选择并采取了“抛开理论和体系、专注工具和方法”的学术策略。法教义学对于经济法的发展具有重要意义，但要真正发挥法教义学促进经济法发展的实际功用，则需要立足于经济法的部门法哲学范式，着力从经济法总论和经济法分论两个层面去推进经济法知识的教义学化。法教义学之困境和中国经济法学的现实决定了未来中国经济法学理想图景的建构不是在法教义学的基础上走向“单向度的规范法学”的立场，而应以探索“经济法是什么”为出发点，从而通往哲理化之路。

关键词：经济法;法教义学;法哲学;社科法学

中图分类号：

df41

文献标志码：adoi：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.17

一、引言

作为一种发端于欧陆法学的学术话语，“法教义学”在近十多年来被逐步引入到中国法学研究之中，并受到了民法、刑法、宪法等学科中相当一部分学者的青睐和赞赏，由此还形成了“民法教义学”、“刑法教义学”、“宪法教义学”等所谓的部门法教义学体系。与之相伴随，，以批判和改善法教义学为基本指向的 “社科法学”研究进路的出现以及法哲学与部门法哲学关于部门法的哲理化研究进路应当称为“部门法哲学”还是“部门法理学”，学界存在争议。本文主张在同义语意义上使用这两者。思潮的兴起，则使得研究者们对“什么是法教义学”、“法教义学与社科法学、法哲学等研究立场和进路的根本区别在哪里”等问题的理性思考成了一种自觉。法教义学在这种自觉的思考过程中汲取学术营养并由此获得了新的内涵，即法教义学也需要运用哲学原理、经验知识与价值判断等来弥补其适用法律时可能出现的空缺、自相矛盾、词不达意等常规缺陷。

传统法教义学与历史上的概念法学、注释法学一脉相承，它崇尚法条主义，主张认真对待实在法规范，强调体系与逻辑对于法之发展的重要性，是一种典型的“法内之法”[1]。在这个意义上，法教义学的目的在于向裁判者提供一套可供操作的理性评价标准，并坚持将该标准付诸法律实践。这种对法教义学所作的初步理解，可被视为人们从法教义学对法之发展的积极方面进行认真思考的结果，特别是在传统民法、刑法等学科的语境下对法教义学之功用和价值加以正面认识的结果。但事实上，这并非法教义学的唯一路数。正如国内一些法教义学或部门法教义学的倡导者所指出的那样，走向现代化的法教义学是一个独立、开放的理论系统，它坚持教义、语词甚至词典定义的进路，并不排斥有关法律的法社会学、法政治学乃至法哲学等多学科研究的知识和成果。相反，在法教义学的范畴内，以不必要、“纯理论”甚至非科学且非理性为名，拒绝法哲学、法律理论以及社科法学等非教义学的思维方式，却是极为危险的[2]13。

与民法、刑法等传统部门法相比，经济法学研究中并无明确的法教义学之提倡，经济法学界虽有学者偶尔也论及与法教义学相关联的法解释学等传统法学方法对于未来中国经济法学发展的重要意义，但只停留于方法论的层面，而不是要构建一个经济法的“部门法教义学”或“部门法解释学”学科或体系

有关论文如：冯果.法解释学等传统法学方法――未来中国经济法学的主流研究方法[j].重庆大学学报（社会科学版），2008（5）：130-132;李昌庚.中国经济法学的困境与出路――兼对社会法等部门法划分的反思[j].北方法学，2014（5）：81-89.。可是，随着法教义学化思潮的涌现，尤其是传统民法、刑法领域中部门法教义学理论的确立，经济法论者们不得不

认真对待并深入思考法教义学对未来中国经济法学研究可能带来的影响，如经济法要不要引入法教义学的理论话语？法教义学对经济法发展的意义何在？经济法是否要走向法教义学的立场？对这些问题的回答，可看作是本文在中国法学研究进路日益多元化的当下，立足现代法理学的基本范畴对未来经济法理论体系的建构所做的一种新思考、新探索。

二、作为方法论的法教义学――经济法角度的观察

从既有研究看，学术界对法教义学一词存在着多重的、多义的甚至混乱不清的认识和理解。应该说，这首先与“法律教义是德国特别制造的，没有可普遍化原则的法律教义学的传统概念”有关[3]。同时，作为一个舶来品，法教义学在中国的研究实践中还被赋予其他一些内涵，如方法论的法教义学、内容或体系的法教义学等。此外，法教义学与法解释学、法哲学、社科法学等范畴之间又交织纠缠且紧密联系，其各自的内涵和边界尚不够明晰，这都在一定程度上助推了法教义学概念及范畴的模糊性和复杂性。这些情况表明，我们对法教义学（包括部门法教义学）的认识似乎还停留在一般、原则、抽象的层面，对其所应具有的指导法之理论建构和制度实践的功用并不十分“有数”。

在经济法领域，法教义学是一个完全陌生的词汇，倒是法解释学这个概念较为常见。上文提到的冯果、李昌庚等学者的研究，就蕴涵着在中国经济法学研究中推广法解释学等传统法学方法的观点或论断。可问题是，如今的法解释学已经在国际学术语境中给自己重新定了位，它通过与德国法学的接轨而多称法教义学或规范法学，也有人将其译为法律信条论，是以自身已经确定且无须再作任何检验的信条为前提，在“现有的情况下”或“现行有效的体系内”来思考问题的理论话语[2]12-13。并且，经由多年发展的法教义学在今天已经升级了，它不仅仅强调教义、信条或概念，对社会现实和法律实践后果的关注同样是其考量因素之一。从法解释学到法教义学，这不单是名号的变化，更是其内涵的进一步丰富和发展。由此出发的法教义学也不再是绝对的“法条主义”或“概念主义”的代名词，法律以外的知识和经验正在源源不断融入其自身的体系和论证之中。从这个意义上说，今天的中国经济法学研究关注的应该是法教义学，而非传统意义上的法解释学，这已被近些年来国内外经济法教学和研究领域中出现的教义学化趋向所证明。在经济法较为发达的德日等国，包括经济法在内的部门法学甚至就被认为是法教义学，法教义学贯穿于他们全部的法学教育、法学研究和法学实践之中。这一点可以从德国和日本的一些重要经济法著作或教材中看出

有关文献如：沃尔夫冈?费肯杰.经济法（第一、二卷）[m].张世明，等，译.北京：中国民主法制出版社，2010;丹宗昭信，伊从宽.经济法总论[m].吉田庆子，译.北京：中国法制出版社，2010.。具体表现为：一是注重经济法的含义研究，即主张从实在法规范出发去构建包含经济法的概念、性质特征、体系结构等内容在内的教义式的理论;二是重视竞争法、财税法、金融法等亚部门法的研究，即强调通过对现实经济法律规范的阐释和应用来实现经济法从“纸上的法”向“实践中的法”转变。以德国为例，之所以会出现部门法学研究中强调含义（法教义学）研究

德国学者主张对法学研究对象作三分法的理解：价值（法哲学）、含义（法教义学）和现实（法社会学）。（参见：格尔德?克莱因海尔，等.九百年来德意志及欧洲法学家[m].许兰，译.北京：法律出版社，2005：233.）的学术倾向，一定程度上与卡尔?拉伦茨认为法学方法论最终必然导向法哲学，所以在其著作中更多地是如何实现司法中的正义，过多地强调对规范与事实关系之间的协调，对于司法实践中实际使用的方法却关照不够的客观事实有关。这恰恰是近十多年来德国法学界和法律实务界所要努力克服的倾向[4]。

国内经济法研究中虽无明确的法教义学概念和理论的宣示，但法教义学的思维方式在经济法学者间实际上是存在的。就目前的研究状况来看，中国经济法学研究已经或正在走向一条关注具体制度、崇尚法条解释、信守概念与语词、强调体系与逻辑的实用主义道路。受其影响，经济法教材的内容也从过去较为注重学者个人观点的展示转至现今的强调“通说”、注

重对现行法律条款的解释和应用。这里举两个例子加以说明：第一个例子是李有根教授的研究。李有根教授在经济法研究中一贯强调实证方法的运用，即主张更多地关注现实，特别是关注司法案例、法律文本以及相关社会现象与社会事件等。他明确指出，重视以案例研究、法条研究、社会调查等为表现形式的实证研究方法在经济法学中的运用，不仅应是理论上的呼吁，更应成为学者们的研究实践[5]。在经济法总论领域，他主张从现行法律规范的具体规定入手，通过分析、归纳和总结，去认识和界定经济法的相关理论，如基于对我国经济法律规范的实证分析而把经济法主体表述为政府、经营者、消费者的做法就是典型例证

有关论文如：李友根.论经济法主体[j].当代法学，2004（1）：68-75;李友根.经营者概念的解释与《食品安全法（草案）》的完善建议――基于上海爱邦铝箔制品公司一案的研究[j].法学家，2008（4）：124-132.。在经济法分论领域，他对反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等亚部门法的研究也同样遵循着法条分析、案例研究等实证思路。有不少的研究成果可以证明这一点

有关论文如：李友根.论公私合作的法律实施机制――以《反不正当竞争法》第6条为例

[j].上海财经大学学报，2010（5）：34-41;李友根.论汽车销售的消费者法适用――最高人民法院第17号指导案例评析[j].苏州大学学报（法学版），2014（2）：83-89.。第二个例子是金融法学研究。近些年，金融法学研究得到显著发展，无论是研究队伍的数量，还是研究成果的数量，都达到了历史的最高点，并一度成为经济法学界公认的最热门的研究领域之一从中国法学创新网公布的2009-2013年经济法学cssci论文数据统计分析中可以看出，除2012年以外，金融法研究领域每年发表的cssci论文数均位列前茅（2009-2013年各年的金融法论文数/论文总数分别为33篇/153篇、37篇/157篇、41篇/159篇、14篇/112篇、22篇/168篇）。这一方面表明了作为实践科学的经济法对现代社会经济生活的回应，另一方面也预示着隶属于经济法分论的金融法学研究已经或正在步入稳步发展阶段。。其中，中青年学者在这一领域的研究较为突出，如冯果、杨东、黎四奇、刑会强等人。从研究的主题来看，既有关于金融法的理念、价值、体系、结构和金融消费者概念等基本理论方面的问题，也有金融监管、金融规制、金融纠纷解决机制等具体制度方面的问题

对这些问题的讨论散见于近些年发表的论文中，如：杨东.论金融法的重构[j].清华法学，2013（4）：128-143;杨东.市场型间接金融：集合投资计划统合规制论[j].中国法学，2013

（2）：58-70;黎四奇.后危机时代“太大而不能倒”金融机构监管法律问题研究[j].中国法学，2012（5）：87-102;邢会强.金融法的二元结构[j].法商研究，2011（3）：58-70;冯果，蒋莎莎.论我国p2p网络贷款平台的异化及其监管[j].法商研究，2013（5）：29-37.。从研究的路径来看，对以上命题的讨论都是在立足于金融学等理论的基础上，通过借鉴境外的先进立法和经验并考虑我国的现实国情而得出的。这些研究的共同特点是注重从常规化的层面去塑造金融法的概念、范畴和体系，强调从规范性的视角来认识金融法的具体法律现象和制度。尽管具体论证中也会运用经验―实证的方法对相关问题进行描述和分析，但实现知识的教义化和类型化却是其终极目的。一句话，可以将之理解为金融法学研究中出现的一种教义学化的现象和趋势，是经济法学界对作为经济法之重要组成部分的金融法迈向实践科学领域所进行的一次努力和尝试。

作为实践理性运用的一个重要领域，经济法贯穿概念、范畴或语词的标准化、系统化以及稳定性等一系列原则，一定程度上可以提升经济法及经济法理论的可接受性与可适用性，从而助推形成一种在司法实践中行之有效的经济法实施机制。在经济法学研究中，经济法主体、行为等范畴的提炼，反垄断法中公共利益、相关市场等概念的界定，预算法中预算的编制、预算法律责任的实现等，都要求我们不能仅仅停留于描述研究对象本身，更要为这些对象在具体司法实践中的适用提供规范性、正确性的标准。法教义学恰恰能够实现这一点，它的主要功用就在于建构稳定的库恩意义上的“常规科学”[6]。恰如韦伯所言，法教义学思想

体现的是一种典型的形式理性，它追求法律的形式合理，讲究通过预定规则加以适用而实现的法律秩序[7]。经济法是一门实践性极强的学科，理论的虚无使得它比任何部门法都渴望更多地“接近实践”，渴望建立一套在规范和实践之间循环往复的规范教义体系，并进而走向以关注现行法为核心的一般意义上的实践理性。在今天的学术环境中，法教义学、法解释学以及所谓的“实证主义法学”、“现实主义法学”等，都为经济法实现这种转向提供了平台。正如上文所述，已有的一些努力和尝试正力图使经济法能够更好地面向实践，如强调概念、范畴或语词的规范化，在经济法领域开展法条研究和案例研究或者推行社会调查等。总之，以上针对经济法中的法教义学问题所做的观察表明，作为一种既提供教义学体系又提供教义学方法的学问[8]，法教义学对于面向实践的现代经济法的发展而言是至关重要的，甚至是不可或缺的。由于法教义学概念及范畴的模糊性和复杂性，经济法学界选择并采取了“抛开理论和体系、专注工具和方法”的研究策略。未来的中国经济法学研究应当密切关注法教义学的前沿问题，其中尤为重要的，是明确法教义学对于经济法发展的意义。

三、法教义学对经济法发展的意义

在法学方法论的范畴内，法教义学表现为一种用以认识客体的合乎计划、理性的程序或路径，而由于“合乎计划”又往往意指“符合体系”这个特征，因而法教义学总是在体系范围内论证，并不触及现行有效的体系。即便是对实定法的批判，充其量也只是一种在现存体制下的内部批判，其终极目的仍在于“适用法律”而非“发现法律”[9]。这种法教义学倾向在当下的经济法研究中体现得极其明显，但是，被这样理解的法教义学对正处在转型期的中国经济法学的发展来说却并未起到实质性的推动作用。而且，哪怕是对于经济法领域内的局部变化来说，例如经济法理念的转变，或者经济法分论体系的重组，以上的法教义学观点也难以对之施加有效的影响。

近年来世界范围内经济法发展的实践经验表明，一国之经济法体系的建构以及经济法学研究风格的塑造大多都与其各自的法传统、法观念和法文化等存有一定的关联，同时还会受到特定时期特定背景下所实施的国家政策和经济政策的影响。如德国具有深厚的法教义学传统、团体观念和秩序意识，并且又一直致力于推动欧洲经济法乃至世界经济法的一体化进程，因而其经济法学研究开始更多地转向强调概念范畴的教义化以及对经济组织、市场秩序等具体问题的研究。这就决定了经济法具有突出的国别性和本土化特点，从而也要求中国经济法学研究不应照抄照搬他国经济法，也不应在他国经济法的背后亦步亦趋，而应立足本国，走自主创新之路[10]。这启示我们，中国经济法发展新的增长点必须来源于其自身的经验，即便是将西方的法教义学范式应用至中国的经济法学研究，也应当是一种基于中国特色经济法学体系的“理论再造”。

如果期望法教义学对经济法的发展能够起到任何实质的推动作用，那么我们眼里就不能只有通过解释来寻求法条本意的教义学。况且，要真正保障法教义学所倡导的实在法规范的正确适用，对这种源自西方的理论范式在可能的范围内加以修正和改造，则是首先要完成的事。时至今日，法教义学已经在以下方面取得了新进展：对现行法规的解释设定了某种目标和原则，这种目标和原则是现行法律规定的基础。经济法中的例子如：以现行经济法律规范所规定的主体为依据，为经济法主体类型的提炼设定“责权利相统一”的原则，并以“社会本位”为基本理念突出经济法主体的法益目标[11];在经济法分论中，关于反垄断法承诺制度的具体适用应遵循“自由原则”和“伤害原则”，以控制该制度的适用可能带来的价值风险[12];关于消费者内涵及外延的法律规定也扩展至包含金融消费者在内，但考虑到金融消费者的特殊性，法律对金融消费者概念的界定应以金融法的内在价值目标为指引等[13]。可问题是，在仅限于通过解释来完善实定法的情况下，法教义学取得的这些新进展仍无助于其自身批判功能的实现。这是因为，经济法及经济法理论的发展绝非是从对现行法的简单解释中直接获得的，而是在对内涵不清和内容欠缺的制定法进行无数次补充和完善的过程中形成的。这种

完善既包含对经济法规范背后之法理或哲理精神的揭示，也包括运用社会学、经济学、政治学等多学科的知识和成果对经济法规范本身的正确适用所做的分析和拓展，当然，这种发展仍应以确保经济法更具有适用性或者能够更好地适用为首要目标。如果认识到这一点，法教义学就可能成为一种更具批判性或更接近于完善的理论体系和方法。如此，法教义学要在经济法的发展中扮演重要角色，就应当在经济法法条内涵的补充和完善中进行另一种思考。这种思考应当符合理性，并与经济法的司法实践相吻合，同时还与经济法的理念、价值以及业已取得共识的经济法原则相适应。但有一点，这些理性思考的结果必须能够再回到实定法上来，这是法教义学的教义性所决定的，经济法中法教义学的应用自然也应秉持。

基于这些思考，我们已清楚地看到法教义学如何能够真正实现自身的批判性功能以及如何推动经济法的发展。法教义学自身的解释性功能并没有赋予其上述批判性功能和推动性作用，只有拥有在逻辑上超越于实定法的概念和标准，这种功用才有可能产生。这就表明，经济法中法教义学的应用尤须注重其学术开放性，要着力将有关法律的多学科研究的知识和成果纳入法教义学自身的话语系统，在不断自我修改、完善和融合的过程中推动经济法的发展。这里首先要提及的是经济法的部门法哲学的知识和成果以及其如何改造“经济法教义学”并进而推动经济法等部门法发展的重要意义。由此涉及的关键问题是：法哲学是否能够为法教义学提供某种超越于实定法的概念和标准？从本质上看，部门法哲学是一种以“真正法”为目标的学术话语和体系，“它意味着哲学语境中的部门法、法哲学体系中的部门法、部门法的哲理化发展以及社会学、经济学、政治学等其他社会科学领域的跨学科研究”[14]。具体到经济法语境下，部门法哲学是一个主张通过对经济法之存在基础进行哲学或法哲学思考并进而谋求形成若干超越于实定法的概念和范畴的过程。这种理性思考的意义在于，当制定法中的先验规定与人们基于对真正法的哲学或法哲学思考所表达出来的内容有矛盾和冲突时，我们应当反对法在“一般的实践理性”中随着实定法而发展的观点。法教义学要推动经济法的发展并不应该在穷尽现行法秩序下所有意义解释的前提下才导入法哲学，而应在探求教义的过程中，尤其要对那些法概念体系根本无法解决的新规范之发现和引入问题，始终抱持一种“哲学化”的反思立场。经济法哲学就是一种主要以法哲学的理论资源、研究方法、研究路向和理论关怀与经济法的其他理论和实践问题有机结合的研究范式

国内经济法学界对经济法哲学这种跨学科研究范式已经进行了一些有益的探索和实践，如胡光志从人性的角度对经济法所做的哲理性解读以及刘少军以法经济学为基础对建构经济法哲学所提出的理论设想等。（参见：胡光志.人性经济法论[m].北京：法律出版社，2010;刘少军.法边际均衡论――经济法哲学[m].北京：中国政法大学出版社，2007.）。它一方面使经济法教义学所确立的教义获得了更为高深的法理基础和社会基础，另一方面则借助这种基础而使这些经济法教义在司法实践中的适用更具正当性和合理性。这种反思立场既确保了经济法教义的适用结果与经济法的价值目标具有一致性，而且也使整个适用过程充满了由法哲学所引申出来的另一种特殊的理性。由此可见，超越经济法规范和实践而进行的部门法哲学层面的反思或者跨学科的研究，是法教义学具有批判性以及对经济法的发展起推动作用的前提条件。只有建立在这种哲学性思考的基础之上，同时具有明确的价值导向，经济法教义学才有可能对推动经济法的发展做出贡献。具体来说，以经济法哲学这种跨学科研究范式来改造经济法的部门法教义学并进而使之推动经济法的发展，经济法学界应进行以下两个层面的研究工作：第一，在经济法总论的教义学化研究中运用法哲学的理论和方法。一直以来，经济法总论研究总是在试图回答“经济法是什么”这一核心问题

对此，邱本从社会基础、经济基础、思想基础和法律基础中为经济法的核心问题寻找答案，通过对这些基础的分析和概括，可以看出经济法的基础核心就是自由竞争与秩序调控。（参见：邱本.自由竞争与秩序调控――经济法的基础建构与原理阐析[m].北京：中国政法大学出版社，2001.）。对此问题的回答由于事关法律事实与价值问题的讨论，因而必须超越实

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