工程转包、违法分包的法律对策研究

发布时间：2020-05-09 14:10

【摘要】：建筑业作为我国国民经济的支柱性产业之一,随着商品房房价十几年来狂飙式的持续增长,常年保持快速发展的趋势,同时解决了大量农民工进城务工和底层劳动力就业的问题。但是,我国建筑业承包市场目前仍然不是很成熟,现行施工总承包单位特别是中小城市的建筑企业,大都存在自身承包能力不足的情况,虽说不至于等同“空壳”公司或“皮包”公司,但这些建筑企业一旦中标后,基本上就只能依托社会上其它较小型的施工单位甚至是包工头来施工,这就是转包、违法分包等违法违规行为产生的主要原因。当然,工程招投标的违规操作、行政监管的缺失也难辞其咎。也有的施工总承包单位并非自身承包能力不足,转包、违法分包的目的纯粹是为了扩大市场规模或提高工程业绩,以做大做强、应对考核,才在中标后将工程转包、违法分包给其他较小型施工单位进行实际施工;也有的施工总承包单位通过接受挂靠或转包、违法分包来收取挂靠费、管理费等非法所得,导致中小城市一些大的包工头长期采用挂靠众多企业的方式长期参与投标、串标或围标,以垄断当地工程建筑市场,中标后再采取转包、违法分包的方式牟利……。但是,由于我国综合性企业、专业分包企业和劳务分包企业均未能得到全面健康发展,转包、违法分包等违法违规行为也因此屡禁不止、愈演愈烈。由于我国现行相关法律法规尚不健全,对工程转包、违法分包等违法违规行为的认定标准不具体、不明确、缺乏可操作性,另外处罚力度也不大,导致转包、违法分包等现象很普遍,几乎成了行业潜规则。另外,部门规章、司法解释等虽有部分切实可行的规定但也无法充分发挥其应有的作用。住房城乡建设部虽然于2014年10月1日紧急出台的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》,就违法发包、转包、挂靠、违法发包等违法违规行为进行了定义并分别列举了几种情形供行政执法部门认定、查处,但该部门规章至今未上升为法律法规,稳定性不强,不利于联合执法,且对司法实践意义也不大。另外,由于几乎所有的中标人都会想法设法地规避转包、违法分包嫌疑,因此工程转包、违法分包等情形是无法依靠列举的方式穷尽的,纵然都有兜底条款,但依法无法涵盖所有转包、违法分包等情形,行政执法过程中也可能因此受到行政干预的阻力。转包、违法分包等行为很难被察觉、查处,其中缘由有地方政府对于纳税大户涉及工程转包、违法分包事宜大都倾向于地方保护,进行罚款、没收非法所得往往流于形式。因此,治理工程转包、违法分包还是要立法机关从进一步建立和完善相关法律法规,最后由司法机关在司法实践中守好公平与正义的最后一道防线,做到有法可依、有违必罚,坚决没收非法所得,对于无效合同最终还是要以裁判的方式使其“恢复原状”,不让任何转包、违法分包行为因违法行为获益。
【学位授予单位】：江西财经大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2019
【分类号】：D922.297

【参考文献】