公司担保制度之强制性附件制度研究

发布时间：2020-10-29 13:58

　　 目前公司担保制度的缺陷似乎仍未得到妥善的解决。从立法上看,相关法律存在表述模糊、操作性不强的问题,特别是违反法律、章程的后果与责任不明朗;从司法上看,违反法律、章程的的公司越权担保合同纠纷甚多,“同案不同判”、“同院不同判”的现状证实了立法缺陷对司法活动的影响,完善立法不足迫在眉睫。传统理论针对其中的公司越权担保合同效力问题各抒己见,但是从始至终没有形成一个统一的观点。目前的研究进路主要有四种:一是判断《公司法》第十六条的法律规范属性,是否具有强制性效力;二是区分公司的内部行为和外部行为,认为决议作为公司内部行为不能影响外部合同行为的效力;三是讨论担保权人是否负有审查义务,进而判断其是否属于受保护的善意第三人;四是以民商法价值追求与利益衡量为主,提出公司担保的最佳行为范式。但是现有理论研究都带有浓烈的个人主义方法论色彩,或是基于决议立场或者基于合同立场,在处理问题的方式上常常割裂了两者的联系。此外学者们受到民法传统“事后问责”责任处理模式的影响,还忽略了责任预防的价值。故此,应考虑建立一个制度完善立法缺陷、统筹兼顾决议与合同的价值和预防责任的发生,强制性附件制度应运而生。强制性附件制度是指通过强制性规范要求公司在订立担保合同过程中,提供决议作为合同必要附件的一种制度。该制度依据民商法的公平原则和诚实信用原则建立,不仅符合公平原则下的程序正义和结果正义的要求,还符合诚信信用下的主客观要求。根据商事责任预防理论,商事责任重在预防,强制性附件制度在此基础上进行衍生,利用审查决议这一签订合同的前置程序避免风险。在调整范围上,强制性附件制度的外延被包含在商事责任预防理论之中,并根据制度目的作出细微调整。在具体预防方式上,采用商事责任预防理论的程序控制预防方法,以程序规范公司担保行为。强制性附件制度在处理公司越权担保合同效力时,主张担保权人负有形式审查的义务,主要是依据效率在担保交易成本中的作用综合考虑。而考虑到目前市场交易成本过大的情况,根据科斯的交易成本理论主张由国家对合同的效力进行干涉,通过事先规定好的效力规则减少交易成本,并以合同无效的严重后果督促行为人规范行事。强制性附件制度根据理论基础进一步丰富自身的内容,以先充实内涵后确定外延的方式进行细化。强制性附件制度以鲜明的强制性、预防性和程序性与其他制度区别开。在调整范围上框定了主体为狭义的有限公司与普遍的担保权人;客体为公司与担保权人间的担保关系。强制性附件制度的程序性、程序正义和行为范式以行为流程的方式直观表现,作为制度之“骨架”。违反制度必须有相应的后果,强制性附件制度主张以合同无效为主要的不利后果;在责任承担形式上主张缔约过失责任、赔偿损失和承担担保责任三种。司法解释具有快速建立商事担保制度、灵活处理问题的优势,建议司法解释的内容为:公司在签订担保合同时应提供同意担保的决议,担保权人应及时审查决议的内容、赞成比例、签章等形式要件,若经审查无异议的,担保合同双方应将决议作为合同的必要附件(第一款)。担保合同缺失必要附件或者决议形式有瑕疵的,由过失方承担合同无效的责任(第二款)。在相关司法解释的具体的适用上,应该否认司法解释的溯及力,根据发布司法解释的时间点为标准一分为二处理问题。在司法解释发布以前存在的纠纷,借鉴强制性附件制度的有关规定,审查担保合同相对人尽到了审慎义务,公司是否存在恶意的情形等。在司法解释发布以后产生的纠纷,严格按照强制性附件制度的内容处理纠纷,建议法院通过结合审查决议形式、审查各方义务履行等的方式判断担保合同效力,并确认行为后果和责任。强制性附件制度的运用不仅包括司法的适用,还应包括对行为人的行为指引。确立强制性附件制度后,公司和担保权人在订立担保合同时均可运用制度作为自己的行为参照,是签订为公司担保合同的行为范式。
【学位单位】：浙江师范大学
【学位级别】：硕士
【学位年份】：2019
【中图分类】：D922.291.91
【文章目录】：
摘要
ABSTRACT
一、公司担保制度的现状和既有解决方法的缺陷
    （一）公司担保制度的立法、司法现状及其缺陷
        1.公司担保制度的立法现状与缺陷
        2.公司担保制度的司法现状与缺陷
    （二）公司担保制度的既有解决方法及其缺陷
        1.以判断《公司法》第十六条的法律属性为进路
        2.以区分公司的内部行为与公司外部行为为进路
        3.以担保权人的审查义务为进路
        4.以民商法价值追求与利益衡量为进路
    （三）本文的研究的问题与方法
        1.本文研究的问题
        2.研究问题的方法
二、以上缺陷的成因分析
    （一）在公司担保制度上“重处置,轻预防”
        1.现有的相关立法与解决方式仅考虑了结果处置
        2.在公司担保制度中应重视责任预防的作用
    （二）忽视了决议与合同的连结
        1.决议与担保合同相互协调
        2.个人主义方法论忽视两者的连结
    （三）未能平衡决议与担保合同的利益
        1.以第一种研究路径为典型的批判
        2.目前研究平衡决议与担保利益的不足
    （四）小结——应建立某种制度完善公司担保制度
三、强制性附件制度的概念、功能与要点
    （一）强制性附件制度的概念和功能
        1.强制性附件制度的概念
        2.强制性附件制度的功能
    （二）强制性附件制度的特征
        1.强制性附件制度具有强制性
        2.强制性附件制度具有预防性
        3.强制性附件制度具有程序性
    （三）强制性附件制度的范围与流程
        1.强制性附件制度调整的主体
        2.强制性附件制度调整的客体
        3.强制性附件制度流程的图文表述
    （四）违反强制性附件制度的后果
        1.违反强制性附件制度对担保合同效力的影响
        2.违反强制性附件制度的责任形式
四、强制性附件制度的理论依据
    （一）强制性附件制度符合民法基本原则
        1.强制性附件制度符合公平原则
        2.强制性附件制度符合诚实信用原则
    （二）强制性附件制度是商事责任预防理论的实施
        1.强制性附件制度贯彻商事责任预防理论之预防目的
        2.强制性附件制度与商事责任预防理论调整范围相当
        3.强制性附件制度属于商行为程序控制预防方法
    （三）科斯交易成本理论为强制性附件制度提供效率依据
        1.赋予担保权人形式审查义务符合效率要求
        2.预先规定担保合同效力可降低交易成本
五、强制性附件制度的生成模式与适用
    （一）通过司法解释建立强制性附件制度
        1.司法解释建立强制性附件制度的优势
        2.司法解释具体内容的建议
    （二）强制性附件制度的司法适用
        1.相关司法解释生效前的适用
        2.相关司法解释生效后的适用
    （三）强制性附件制度的指导性案例
        1.以公司层面的强制性附件制度适用
        2.以担保权人为层面的强制性附件制度适用
六、结语
参考文献
攻读学位期间取得的研究成果
致谢

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本文编号：2860998