2016立法法修改_《立法法》修改建议及理由

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【全文】

　　 《中华人民共和国立法法》是规定国家立法制度的一部重要法律，自2000年颁布施行以来，对规范立法活动，推动形成和完善中国特色社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主发挥了重要作用。但是随着经济社会发展和全面深化改革的推进，法治中国建设面临着一系列新形势、新要求，中央和地方立法工作也遭遇不少新情况、新问题，需要认真考虑、着力解决。[1]

　　 2013年10月，新一届全国人大常委会发布的《立法规划》将修改《立法法》确定为第一项重要任务，同时也适应推进国家治理体系和治理能力现代化的要求，全国人大常委会法工委深入总结立法经验，提出了《立法法修正案(草案)》(以下称《草案》)。8月25日，草案首度提请十二届全国人大常委会第十次会议审议。笔者认为，《草案》贯彻了党的十八大报告、十八届二中全会决定和习近平书记系列重要讲话精神，将改革开放以来的立法工作经验同当前立法重点工作和需要解决的突出问题结合起来，着力围绕科学民主立法，提高立法质量完善制度，较好地实现了十二届全国人大《五年立法规划》的任务要求。其在包括立法前评估和后评估[2]、较大的市范围扩大、立法公开、立法审议、立法规划以及明确全国人大法律委和常委会法制工作委员会职责作用等许多方面都较现行《立法法》有明显进步，回应了人民群众的重大关切和学界关注的热点问题，值得肯定。与此同时，《草案》也存在一些不足之处，其中既有涉及重大理论的根本问题，也有立法实践中亟待明确细化的技术性问题；既有已修改的内容还需斟酌考虑的地方，也有应改而未改可能妨碍法治建设的痼疾。笔者本着治学报国的职业情怀，在对现行《立法法》和《立法法修正案(草案)》简要分析的基础上，对其中存在的若干理论和实践问题进行分析，提出相关修改建议及理由，以求教于从事立法理论研究和实务工作的同行。

　　 一、现行《立法法》基本情况

　　 现行《立法法》全文分为6章，共94条，约10352字。除去总则、附则以及适用与备案三部分辅助性章节，其主体章节按照法的渊源的表现形式制定，即分为法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例、规章三章。这种制定形式，以法的渊源的表现形式为逻辑排布，按照其效力层级由高到低分布，具有较强的层次性和规范性。依照《宪法》有关规定，法的渊源——法的外在表现形式成为《立法法》的主线，串起立法机关及其立法权限、立法程序等所有规定和内容，并使我国单一制结构形式下的中央与地方立法得以充分体现。[3]其篇章结构和文本内容是：

　　 第一章“总则”为第1—6条，共6条，其中第1条是关于立法目的；第2条是关于调整范围；第3—6条是关于立法原则。

　　 第二章“法律”为第7—55条，共49条。第一节“立法权限”，其中：第7—8条是关于立法主体及范围；第9—11条是授权立法的对象。第二节“全国人民代表大会立法程序”，其中：第12—16条是关于向全国人大提起法律案的主体范围及其规定；第17—20条是关于列入全国人大会议议程的法律案的审议；第21—23条是关于全国人大审议后的法律案的修改、通过及公布；第三节“全国人民代表大会常务委员会立法程序”，其中第24—25条是向全国人大常委会提出法律案的主体范围及其规定；第26—36条是列入全国人大常委会的法律案的审议规定(三次审议)；第37—41条是全国人大常委会审议后的法律案的处理、通过及公布。第四节“法律解释”，第42—47条是法律解释权的主体、提出、程序及其效力规定。第五节“其他规定”，第48—55条是提出法律案的程序及其格式规定。

　　 第三章“行政法规”为第56—62条，共7条。其中：第56—57条是行政法规的立法主体及其立法范围规定；第58—60条是行政法规起草的民主参与、审核程序规定；第61—62条是行政法规的公布程序规定。

　　 第四章“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”为第63—77条，共15条。其中：第一节“地方性法规、自治条例和单行条例”(第63—70条)；第二节“规章”(第71—77条)。

　　 第五章“适用与备案”为第78—92条，共15条。主要是关于法律效力、法律冲突解决、改变或撤销法律文件、立法备案审查制度等。

　　 第六章“附则”为第93—94条，共2条。其中第93条明确了中央军事委员会制定军事法规的职权，第94条是立法法施行时间。

　　 二、《立法法修正案(草案)》基本情况

　　 全国人大法工委提出的《立法法修正案(草案)》，很明显总结了以往立法工作的经验和相关建议，在基本体例未变的基础上内容和字数都有较大增加，全文共六章104条，约12521字。其中：

　　 第一章“总则”为第1—6条，共6条。基本条款未变，但是新增了关于立法目的和立法作用发挥的宣示性内容，要求立法应当适应经济社会发展要求，更具可执行性和可操作性。

　　 第二章“法律”为第7—63条，共56条。本章新增了7条内容，条中增补4个款(目)，内容变化较大，主要是强调指出了全国人大及其常委会在立法工作中的主导作用，细化和明确了人大专门委员会、常委会工作机构的职能作用，[4]对相关法律制定、修改、废止程序详细规定，肯定了立法规划、立法计划以及立法评估的相关要求。

　　 第三章“行政法规”为第64—70条，共7条。本章相较于现行立法法，原封未动，没有能够将行政立法领域的理论创新体现进来，，更没有正面回应行政立法中暴露出的突出问题。尽管涉及权力机构立法权和行政机构立法权的权力配置问题，需要顶层设计，但立法法对此完全不予回应，令人疑惑。

　　 第四章“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”为第71—85条，共15条。条中增补4款(目)，内容变化不大，但特别扩大了拥有地方立法权的主体范围(如将较大的市立法扩大到其他全部设区的市，较大的市制定地方性法规限于城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项)；提出地方立法要增加创新性、减少重复立法的明确要求，强调人大立法相较于常委会立法的重要性以及部门规章不得剥夺和侵犯人权等原则性要求。第79条对实践中普遍存在的地方保护和部门利益法制化问题作了特殊规定，要求“没有法律、行政法规依据，部门规章不得创设限制或者剥夺公民、法人和其他组织权利的规范，或者增加公民、法人和其他组织义务的规范，不得增加本部门的权力、减少本部门的法定职责。”

　　 第五章“适用与备案”为第86—101条，共15条。新增了1条，条中增补1款(目)，内容变化在于明确强调了全国人大专门委员会、人大常委会工作机构在适用、备案、审查中的职能作用。

　　 第六章“附则”为第102—104条，共3条。在原有军事法规立法权和法律施行时间条款之外，第103条专门针对最高人民法院、最高人民检察院所作司法解释和提请修法的议案同全国人大常委会之间的关系，以及司法解释权的专属性和备案制度。

　　 三、《立法法》修改建议及理由

　　 (一)“总则”部分

　　 1.建议准确界定立法法的立法目的和立法原则。《草案》第1条规定“为了规范立法活动，健全国家立法制度，提高立法质量，完善中国特色社会主义法律体系，发挥立法的引领和推动作用，保障和发展社会主义民主，推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。”其中“发挥立法的引领和推动作用”的用语太过口语化，可以取消，或者改到第6条的规定当中。如“立法应当从实际出发，适应经济社会发展要求，发挥立法的引领和推动作用……”

　　 《草案》第6条的末句也很口语化，即“做到法律规范明确、具体，具有可执行性和可操作性。”不适合在立法法总则中表述，可改为“做到法律规范明确、具体，具有可实施性。”

　　 2.建议将“坚持中国特色社会主义理论”或“坚持三个代表和科学发展观”写入立法法。《立法法》第3条规定：“立法要坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论。”《草案》中此条原封没动，这不符合十八大精神。应按十八大精神将“坚持中国特色社会主义理论”写入立法法中。党的十八大报告中提出“全党要坚定道路自信、理论自信、制度自信”，“理论”指的就是中国特色社会主义理论。在中国先后有两次将马克思主义理论与中国实践相结合：第一个是毛泽东思想，第二个就是中国特色社会主义理论。经过35年的改革开放，我国经济、政治、文化、社会以及法制建设，都发生了非常深刻的变化。历史雄辩地证明，坚持中国特色社会主义理论，是全面推进依法治国、加快建设法治中国的思想基石，是实现国家治理和社会治理现代化、法治化的方向保障，有助于民主科学立法。如果将坚持中国特色社会主义理论入法，邓小平理论、三个代表、科学发展观和中国梦就都能涵盖进去了。

　　 3.建议将“尊重和保障人权”写入立法法。党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求“紧紧围绕坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一深化政治体制改革，加快推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化，建设社会主义法治国家，发展更加广泛、更加充分、更加健全的人民民主。”宪法相当于母法，而立法法就是助产法，助产法应体现宪法尊重和保障人权的原则，而且，在立法法中作出宣示性的强调比在刑事诉论法和民事诉论法中强调更有意义。具体说来，在《立法法》中强调国家尊重和保障人权，完善人权司法保障制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，意义尤其重大。[5]

　　 4.建议按“法”的不同层级使用统一规范的名称。现在立法法当中关于法的名称，有法、通则、条例、办法等，既不统一、也很不严肃。建议全国人大通过的基本法律文件有一个特别名称，如《中华人民共和国刑法典》《中华人民共和国民法典》，加一个“典”字，以示庄重。“法典”处于第二层次，仅次于宪法。而由全国人大常委会制定的法律文件可称之为“法”。国务院这一级制定的，可以称之为“法规”，同“军事法规”同一级别。国务院下属各部委制定的应该叫“条例”或者“法令”。这样，使用宪法、法典、法规、法令，这几个层级的专用名称，一看名称就知道它的等级，便于化繁为简，将法律名称和法律层级一致起来，便于老百姓理解把握。

　　 (二)“法律”和“行政法规”部分

　　 1.建议进一步明确最高立法机关内部的专属立法权，完善全国人大立法制度。依照立法法的规定，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。二者的基本权限划分是：全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应由全国人大制定的法律以外其他法律。据统计，1954年9月到2009年底全国人大及其常委会共制定法律和有关法律问题的决定及法律解释679件，其中由全国人大制定的135件，占19.9%，全国人大常委会制定的544件，占80.1%。从趋势上看，全国人大立法比例越来越少，2008年和2009年甚至没有制定一部法律，所有法律都是由全国人大常委会制定的。这种不合理的情形从省一级人大及其常委会的立法来看则更加明显，多年来只有极少数地方法规是由省级人大制定，绝大多数都是由省级人大常委会制定的。尽管从会期长短、人员数量、议程安排以及可操作性等多方面看，由全国人大常委会代为承担繁重的中央立法任务是合乎情理的。但是这种权宜之计不能改变全国人大常委会只是全国人大的常设机关的基本性质，如果绝大部分法律都是全国人大常委会而不是全国人大制定，法律本身的人民性和民主性就成了问题。因此，在立法法中理应明确全国人大及其常委会二者各自的专属立法权，有效实现常委会立法不越权，不侵犯到全国人大的立法权。

　　 2.建议进一步明确国家权力机构同国务院的专属立法权。从理论上说，所谓授权立法，又称委托立法，是指立法机关通过法律授予其他有关国家机关立法权，由该国家机关依据所授予的立法权进行立法的活动。1955年，一届全国人大通过了关于授权全国人大常委会制定单行法规的决议，1959年又通过了授权全国人大常委会修改法律的决议。1982年宪法第89条第1款规定，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。2000年3月颁布的现行立法法，进一步使授权立法趋于制度化。其第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”[6]《草案》对该条内容完全保留、未作改变。

　　 从改革开放的实际需求看，国务院处在行政管理工作的第一线，最了解实际情况，对一些重大的社会生活问题的处理最有发言权，由它们负责起草有关法律或授权它们在条件不成熟时颁布暂行的规定是自然而然的。立法实践中，由国务院制定的行政法规数量远多于由全国人大及其常委会制定的法律数量，而由全国人大及其常委会制定的法律，立法起草机构也大多是国务院及下属各部委。由此暴露出来的问题在于，1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议通过的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》授权笼统和广泛，缺乏明确性，一揽子授予了国务院经济体制改革和对外开放方面的大量立法权力，却没有对授权立法实施切实有效的管理和监督。立法法虽然规定了授权的目的、范围、授权立法的种类及备案程序，但是没有规定具体的立法事项，造成国务院立法不受限制、权力过大，在授权立法实践中处于主导地位。与此同时，根据《立法法》第8条第八项的规定，“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”只能制定法律。但是，改革开放至今，中国现行的18个税种中，仅有3个税种(《企业所得税法》《个人所得税法》等)属于人大立法，其余皆出于行政法规、规章。这种状况亟需改变。

　　 3.建议进一步科学划分中央与地方立法权限。如果没有科学适当分权，法治统一与“不抵触”原则很容易成为束缚地方立法的绳索，有时也有可能成为地方不合理立法的开脱理由。现行立法法在纵向立法分权方面，列举了最高立法机关的专属立法权，但这并不是真正意义上的中央专属立法权(国务院及其部委立法权)。且主要以规范和调整中央立法为主，对于地方性事务未作明确界定，实践当中难以辨析和事后监督。应以立法事项的重要程度(事关全局的国家主权、国防外交、国家机关组成与职权、公民基本权利义务、基本制度)作为划分标准。[7]此外，从立法语汇角度看，“重要”与“基本”很大程度上是一个主观性的评价标准，需要引入相对客观的标准即“影响范围”。例如：全国性问题是指无需考虑地方性差异的问题；地方只就影响局部范围的纯粹地方性事务立法调整；跨区域—省问题是指单一地方立法不能有效调控的事务，应当提请中央立法加以调整。由此建议在《立法法》第8条立法权限的规定以及《立法法》第63条(《草案》第71条)当中，将中央与地方立法权限的规定细化为三部分分别加以表述：中央专属立法事项/地方专属立法事项(地方性事务的范围)/中央与地方共同立法事项。

　　 4.建议进一步规范地方授权立法和立法工作分工。具体措施包括：(1)扩大被授权主体，除国务院外，还可以是省、自治区、直辖市及各地级市人大及其常委会；(2)应当依据授权明确性原则的要求来完善有关授权立法的法律；(3)完善与授权立法相关的事后监督制度，使监督方式合理有效，切实起到发挥授权立法优势，抑制其弊端的作用；(4)对不合理的授权采取及时撤销的方式以推动授权立法的健康发展。其法理依据是：应当依据授权明确性原则的要求来完善有关授权立法的法律。

　　 除了授权立法外，即便是立法机构内部的工作关系也不明确。需要建议立法法进一步理顺全国人大各专门委员会、法律委员会和常委会法制工作委员会的职责分工；此外还要明确地方人大法制委员会和常委会法制工作委员会之间的关系。

　　 (三)“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”部分

　　 1.建议鼓励地方立法创新，避免不必要的立法重复。加强和改进地方立法，鼓励各地方按照区域经济社会发展的规律和具体立法需求，在确保法律、行政法规统一实施的前提下，着眼解决问题，总结立法经验，突出地方特色，实行自主性、创制性立法，增强地方性立法的适应性与可操作性。中国(上海)自由贸易区的设定，建立深化市场改革立法试验特区，牵涉到全国统一立法的调整适用等重大问题。在这种现实背景之下，地方立法的制度试验与创新任务更为重大，亟需对中央与地方立法权限作出更科学、更明确的界定。

　　 2.进一步增加有地方立法权的较大的市数量。以往的立法工作中，较大的市(省自治区人民政府所在地市/国务院批准的较大的市/经济特区所在地的市)和计划单列市，实践中都是由国务院来确定享有地方立法权的主体，于情于理说不通。

　　 《草案》71条规定，较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市、国务院已经批准的较大的市“和其他设区的市”。这显然扩大了拥有地方立法权的主体范围。实践中，像广东的东莞市、中山市等虽不设区，但却是拥有很高国民生产总值和数百万人口的地级市。同一些下设有区级行政机构，但总人口不多、国民生产总值较低的城市相比，设区城市有立法权，它们却没有，这样合理不合理、平衡不平衡？所以，我们认为不必要将立法主体范围拘泥于设区城市，而是一步到位，直接授予全国所有的地级市以立法权。

　　 3.进一步扩大“较大的市”的立法范围。此外，《草案》71条同时规定，较大的市地方性法规的内容限于城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项。这虽然具有了事务划分的意味，但范围未免太小，还可以包括交通管理、医疗卫生等内容。而且与《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第8条的“县级以上的地方各级人民代表大会行使下列职权：……(三)讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”，以及第44条的“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：……(四)讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”也不尽一致。所以，当务之急是对《立法法》第64条第1款第2项的“地方性事务”作出具体规定。

　　 (四)“适用与备案”和“附则”部分

　　 1.建议妥善安排立法效力位阶，避免立法冲突。由于我国立法种类众多，立法之间的效力位阶对于民众守法，国家机关执法、司法都可能产生重要的影响。现行《立法法》第78—82条虽然规定了部分立法之间的效力关系，但是仍然存在很多不明确之处，比如省级的地方性法规与较大的市的地方性法规之间、地方性法规与部门规章之间、较大的市的地方性法规与省级的地方政府规章之间，以及自治区、自治州、自治县的自治条例和单行条例之间等的效力位阶关系。[8]同时，也缺乏判断立法效力位阶的实质标准，从而给立法冲突的认定带来很大困难。

　　 目前，立法冲突表现为两个方面：一个是纵向的上下位阶的立法冲突，另一个是横向的同一位阶的立法冲突。对于前者，我国通过改变或撤销制度(《立法法》第88条)予以解决；对于后者，则通过裁决制度(《立法法》第86条)予以解决。前者的问题在于，2000年以前，改变或撤销以审查机关主动审查为主，但审查机关发现下位法存在问题的几率较小，所以主动审查往往处于闲置状态。

　　 《立法法》第90、91条规定了被动审查方式，即由某些主体向全国人大常委会申请对违反上位法的下位法进行审查。但是，被动审查的范围仅限于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例(且根据《立法法》第88条第1项，有权审查自治区自治条例和单行条例的是全国人大，而非全国人大常委会)，其他一些立法，比如法律、规章并没有被纳入被动审查的范围。该两条规定在《立法法》第五章“适用与备案”中，尤其是规定在第89条的备案制度之后，似乎被动式的审查要以该立法提请备案为前提，但实际上，《立法法》并未将备案作为立法机关的一项义务也未规定不备案的后果，同时，全国人大常委会并非自治区自治条例和单行条例的备案机关。

　　 被动审查虽然部分解决了审查机关动力不足的问题，但也产生了申请主体过泛、申请条件过宽的问题。《立法法》第90条规定的申请主体几乎涵盖了一切国家机关、社会团体和公民。另外，《立法法》第90条第1款虽然规定“一府两院两委”可以向全国人大常委会提出立法审查要求，但实践中“一府两院两委”申请的情形几乎没有。这些问题亟待在本次《立法法》修改中予以解决。

　　 2.建议增加法律审查启动程序，完善立法监督。如前所述，《立法法》第90条(《草案》第98条)在法律实施中极其重要，前些年像孙志刚案件之后三个博士上书全国人大常委会要求审查《收容遣送条例》，终至该条例废止的事例，其对于建立健全、完善我国立法监督制度非常重要。《草案》中该条款毫无更动。建议在行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例四类审查对象外，再增加“法律”。加上法律，并不违背我们的宪法规定，也没有冲破现行体制。因为《宪法》第67条规定由人大常委会解释宪法、法律，监督《宪法》的实施。立法审查把“法律”加进来，当法律规定和《宪法》相抵触的时候，国家机关可以要求审查这样的对象，非常重要，对于完善我们的立法体制特别是立法监督体制大有益处。

　　 3.建议完善立法撤销程序。《立法法》第91条规定：“全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。”(《草案》第99条)增加规定了“常务委员会工作机构”提出撤销议案的主体资格。

　　 这其中还涉及一个期限的问题。有可能地方规章发现它违反有关法律即申请撤销，但立法撤销却没有规定期限，也许等到什么时候要撤销立法的时候，这个案子已经结束了，公民个人的权益必然受到损害。建议完善立法撤销的程序，具体内容包括：法律怎么撤销？谁有权提起撤销？公民个人可不可以提起撤销？很多地方规章都是在具体案件中出现问题才被意识到有问题的。在这种情况下，如果能够对立法撤销的主体范围、申请权限在立法法中明确，有助于让撤销权动作起来。[9]

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