关于《立法法》的若干修改建议

发布时间：2016-11-13 10:30

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关于《立法法》的若干修改建议

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[摘要]本文通过对我国《立法法》若干条文的详细比对分析，结合法的渊源的冲突理论与法的效力位阶理论，指出条文相互间的逻辑矛盾或疏忽，提出下列修改意见并作了论证：一、将《立法法》第82条、86条第3款的“地方政府规章”改为“省、自治区、直辖市人民政府制定的地方政府规章”；二、删去《立法法》第86条第2款中的“不能确定如何适用时”一句；三、《立法法》应当明确规定“行政法规不得同宪法、法律相抵触”；四、《立法法》对同级机关之间的制定法冲突也应适用后法优于前法、特别法优于一般法原则并作出相应的规定。
[关键词]制定法冲突确定适用特别法后法
我国《立法法》自2000年7月1日实施以来，对长期存在的各类制定法之间、同类制定法之间冲突问题的解决，起到重要的作用。由于各类制定法的增多，目前制定法相互冲突的问题很突出。陈金钊教授认为，“随着立法数量的增多，法律之间互相冲突的情形仍比较严重。法的合法性审查成了必须面对的问题。”[1]笔者认为，制定法冲突问题不仅来源于立法数量的增多，也来源于我国《立法法》本身存在的一些逻辑缺陷和其他不足，加上解决制定法冲突的学理不完善，这一问题就更加突出。本文拟就此作些探讨。
一、关于《立法法》第82条及相关条文的逻辑冲突及其修改建议
《立法法》适用与备案一章的第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区人民政府制定的规章效力高于本行政区域内较大的市的人民政府制定的规章。”《立法法》同一章的第86条第3款规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。”《立法法》86条第3款关于“部门规章”之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决的规定比较顺理成章，因为它们同属一个共同上级的同级机关，可是同一条文关于“部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决”的规定就出现下列问题：根据上述《立法法》80条的规定，地方政府规章分为省、自治区人民政府制定的和本省行政区域内较大市人民政府制定的两种，并且省、自治区人民政府制定的规章的效力更高。这样就出现较大市地方政府规章与部门规章对同一事项的规定不一致时，国务院可能裁决省级地方政府规章的效力比部门规章更高，也可能裁决较大市一级地方政府规章的效力比部门规章更高的问题，一旦国务院作出较大市一级地方政府规章效力高于部门规章的裁决时，立即与《立法法》82条冲突了，因为前述的《立法法》82条规定：“部门规章与地方政府规章之间具有同等效力。”这里的“地方政府规章”当然包括较大市地方政府规章在内。
怎样修正立法法的这一逻辑缺陷？首先要确定是否的确存在逻辑缺陷。如果有人认为，裁决哪个制定法有效，不等于这种制定法效力高于另一种制定法，比如涉及同一事项的公安部的某规章与教育部的另一规章不一致，国务院裁定公安部的规章有效，不等于公安部的这一规章与教育部的某规章不是“同等效力”。同理，依《立法法》86条第3款国务院裁决较大市地方政府规章有效，不等于较大市地方政府规章与部门规章不是“同等效力”。如果以上说法成立，那立法法在这方面并无逻辑缺陷。问题是，笔者认为上述说法不能成立，是因为“…不等于公安部的这一规章与教育部的某规章不是同等效力”这句话成立的前提是公安部与教育部是“同级机关”，而“…国务院裁决较大市地方政府规章有效，不等于较大市地方政府规章与部门规章不是同等效力”的说法缺乏成立的前提《立法法》80条规定省级地方政府规章的效力高于较大市地方政府规章的前提是省级政府与较大市政府不是“同级机关”。由上可见，逻辑缺陷是存在的。如何修正？笔者认为，应将《立法法》82条、86条第3款的“地方政府规章”修改为“省、自治区、直辖市人民政府制定的地方政府规章”，同时我国2002年1月1日施行的行政法规《法规规章备案条例》第15条关于“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致的，由国务院法制机构进行协调；经协调不能取得一致意见的，由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关。”的规定中的“地方政府规章”也要相应修改为“省、自治区、直辖市人民政府制定的地方政府规章”。
二、关于《立法法》第86条关于“不能确定如何适用时”的逻辑缺陷及其修改建议
《立法法》83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”《立法法》紧接着在第85条规定，法律之间或行政法规之间，对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由制定机关裁决。这里的“不能确定如何适用时”，是因为学理上有后法优于前法，特别法优于一般法两个法的适用原则，当这两个原则相互冲突时，根据这两个原则就无法适用新的一般规定或者旧的特别规定，此时只能由制定机关根据实际情况灵活裁决。立法法86条第2款规定“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规时，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决，”立法法第86条第3款规定“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。”现在的问题是，如上所说，“不能确定如何适用”的时候应当就是“新的一般规定与旧的规定不一致”的时候，同理，《立法法》86条第2款的“不能确定如何适用”的情形指的就是地方性法规与部门规章“新的一般规定与旧的特别规定不一致”的情形，可是《立法法》86条第2款只是规定“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，”并非“新的一般规定与旧的规定不一致”，这样一来，86条第2款中“不能确定如何适用”的规定就没有实际意义，在逻辑上不但是多余的，而且是错误的，笔者建议将其删去。建议删去的第一个理由是，“规定不一致”包含多种可能性，其中一种是新的一般规定与旧的特别规定不一致，”可是地方性法规与部门规章不但不是“同一机关”制定的，而且由于制定机关性质不同（制定法主体分别是权力机关与行政机关），也不能简单认为二者是“同级机关”制定的，所以这种“规定不一致”无论是哪种可能性，都不应当适用后法优于前法、特别法优于一般法的原则，既然不再适用这两原则，“不能确定如何适用时”的规定就是多余的。建议删去的第二个理由是，在学理上，“同一机关”制定的两个制定法之间不一致，可以适用后法优于前法、特别法优于一般法两个原则，但“同一级别的机关”制定的两个制定法之间不一致，可以适用这两个原则吗？学理上恐怕有争议。或许正是因为这样，前述的《立法法》86条第3款才规定部门规章之间“规定不一致”，无论这种不一致是否属于“新的一般规定与旧的特别规定不一致”，都经由国务院裁决，而不在其中规定“不能确定如何适用时”一句。根据立法法本身的这一逻辑，立法法86条第2款的“不能确定如何适用时”就应当删去。建议删去的第三个理由是，如果《立法法》86条第2款保留“不能确定如何适用时”的规定，人们就可以推论，某些情况下，完全无须“由国务院提出意见……”就可以由司法机关或执法机关自行适用何种制定法，只有在这些情况以外的其他情况下，才需“由国务院提出意见……”。这种推论虽然合理，却不符合立法精神，因为立法法前述86条第3款的“部门规章之间”包含“同一机关制定的部门规章之间”与“不同一机关制定的部门规章之间”两种情况，可是前述《立法法》83条已明确规定“同一机关”制定的“规章”之间适用前法优于后法、特别法优于一般法两个原则，由此可以推论，《立法法》86条第2款中并非“同一机关”制定的“地方性法规”与“部门规章”之间的不一致，不可适用前法优于后法、特别法优于一般法两个原则。因此，不删去“不能确定如何适用时”一句，必然误导人们，也就是说《立法法》86条的“不能确定如何适用时”一句不但是多余的，而且是错误的。三、《立法法》应当明确规定“行政法规不得同宪法、法律相抵触”
我国宪法第五条规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。” 《立法法》79条规定，“法律的效力高于行政法规、规章”。《立法法》63条规定，“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”。整部《立法法》，涉及不与上位法相抵触的条文仅此一条。陈金钊教授认为，“值得注意的是制定地方性法规适用‘不抵触’原则即不得与宪法、法律、行政法规相抵触。而制定行政法规适用的是“根据”原则即根据宪法和法律进行制定”。[2]由于《立法法》未规定行政法规不得同宪法、法律相抵触，有些学者又如同上面一样强调行政法规适用的是“根据”上位法制定原则而非“不抵触”原则，，现实生活人们往往将法律与行政法规一体看待。如《合同法》52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，《合同法》44条规定“依法成立的合同，自成立时起生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”。笔者认为，《立法法》应当作出“行政法规不得同宪法、法律相抵触”的明确规定。
从《立法法》依据看，《立法法》56条规定：行政法规可以就下列事项作出规定：“（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”《立法法》第64条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。《立法法》64条还规定：除了立法法规定的只能制定法律的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，“可以先制定地方性法规”，在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，“制定机关应当及时予以修改或者废止”。《立法法》56条作了类似规定：“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律”。
对比《立法法》56条与64条，可以发现，行政法规与地方性法规有如下相同点：一、二者都是“为执行”上位法的规定而制定；二、二者都可以依据《立法法》“先制定”本应由上位法制定的法。唯一不同点是地方性法规要根据“实际情况作具体规定”，行政法规未作同样规定。笔者认为，以上三点说明地方性法规、行政法规各自与上位法的关系大体是相同的，既然地方性法规规定了“不抵触”上位法，行政法规也可以规定“不抵触”上位法；其次，“根据宪法和法律”制定出来的行政法规与地方性法规一样，在理论上完全可能与上位法抵触，因为“根据”的过程中无法避免这种可能性。事实上，正是由于《立法法》未规定行政法规不得同法律相抵触，人们往往因此忽略了抵触的可能性，也即将法律、行政法规一体化了，而这恰恰是造成行政法规与法律相抵触的情况并不少见的重要原因。再者，《立法法》只规定地方性法规要根据“实际情况作具体规定”，而未对行政法规提出同样要求，并不能证明行政法规的制定可以不根据“实际情况”，可以像法律一样规定的不够具体；相反，相对于法律，行政法规的规定也是“具体的规定”，否则行政法规的存在没有必要。还有，我国台湾地区《中央法规标准法》第11条规定：“法律不得抵触宪法，命令不得抵触宪法或法律，下级机关之命令不得抵触上级机关之命令”，这里的“命令”即相当于大陆的“行政法规”。《中央法规标准法》关于“命令不得抵触宪法或法律”的规定对我们应具有借鉴意义。最后，考虑到我国在长期计划经济体制下运行，行政权往往被抬高到不适当的位置的传统，不适应人民代表大会制度完善和发展的实际需要，更应当在《立法法》中规定行政法规不同上位法抵触。
四、《立法法》对同级机关之间的制定法冲突也应当适用后法优于前法、特别法优于一般法的原则并作出相应的规定
有的学者认为，“如果在同一等级上，那么特别法优于一般法”，[5]有的学者认为，“同一主体在某一领域既有一般性立法，又有不同于一般立法的特殊立法时，特殊立法的效力通常优于一般性立法，也即所谓‘特殊优于一般’。但必须注意，‘特殊优于一般’的原则只限于同一主体制定的法律规范。”[6]从《立法法》83条、85条、86条2款看，采用后一种学说，即特别法优于一般法、后法优于前法两原则限于同一机关或同一主体制定的制定法，其范围很广，包含法律，行政法规、地方性法规、规章。对同级的不同机关制定的制定法之间的不一致，由共同上级裁决。笔者认为，同一机关或同级机关制定的不同制定法之间的不一致，都可以适用后法优于前法、特别法优于一般法的两原则，也就是《立法法》86条第3款应改为“部门规章之间、部门规章与省、自治区的人民政府制定的地方政府规章之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决”。其理由：一是不这样修改，法官原本可以根据后法优于前法、特别法优于一般法两原则适用制定法时，却要层层上报，通过最高人民法院转请国务院裁决，将大大降低办案效率；二是不这样修改，国务院的裁决权力事实上无限大，这与建设法治国家的要求不合拍。当然，如果《立法法》作这样的修改，还必须相应地对相关条文同时作修改。
注释
[1]陈金钊，法理学[M]北京：北京大学出版社，2002年，第164页
[2]前引[1]第153页
[3]沈宗灵，法理学[M]北京：北京大学出版社，2003年，第262页
[4]张文显，法理学[M]北京：高等教育出版社北京大学出版社，1999年，第60页
[5]公丕祥，法理学[M]上海：复旦大学大学出版社，2002年，第319页
[6]前引[5]，第382-383页
参考文献
[1]国务院法制办公室，中华人民共和国常用法律规章司法解释大全[Z]北京：中国法制出版社，2004年，第50-52页，第59页
[2]刘星，法理学导论[M]北京：法律出版社，2005年，第106-119页
[3]姚建宗，法理学法的一般科学[M]北京：中国政法大学出版社，2006年，第101-109页
[4]谢晖、陈金钊，法理学[M]北京：高等教育出版社，2005年，第59-63页
[5]陈金钊，法理学[M]北京：北京大学出版社，2002年，第153-158页
[6]陶百川等，最新综合六法全书[Z]台北：三民书局，1999年，第80-81页

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