论物权法定原则在民法典中的立法选择——兼及民法总则第10条与第116条的规范解释

发布时间：2021-04-20 19:28

　　现行法中严格的物权法定原则因其封闭性而颇受诟病,故而不断有学者建议就物权法定原则进行缓和或废除,以期保持物权的开放性甚至可约定性。但在物债区分背景下,物权法定思维依然根深蒂固——《中华人民共和国民法总则》第116条即沿袭物权法第5条继续规定物权法定原则。然而吊诡的是,民法总则第10条承认习惯可以作为民法渊源适用,客观上为物权法定原则缓和论提供了理论支持和实现路径。上述条文的隔阂借助法律解释难以消解,为避免在理解和适用上相互抵牾而造成对法典体系性的破坏,较为现实的做法是在民法典物权编中对冲突条文进行补充、协调规定:一是对物权法定之法作扩大解释,二是通过承认习惯物权对冲突条文进行衔接,最终在我国未来民法典中确立缓和的物权法定原则的立法模式。这样的立法选择,可从实践中广泛存在的传统典权和让与担保制度等证明其不失为一种可行的方式。 

【文章来源】：兰州财经大学学报. 2019,35(01)

【文章页数】：8 页

【文章目录】：
一、问题之背景:物权法定原则存废缓和之辨
二、问题之缘起:习惯法源与物权法定原则间的解释困境
三、冲突之消解:物权法定原则缓和的折衷实现
    （一） 立法之缺憾:维持严格的物权法定原则
    （二） 退而求其次:确立缓和的物权法定原则
    （三） 固本与开新:以传统典权和让与担保为例
        1.传统典权
        2.让与担保
四、结语


【参考文献】：
期刊论文
[1]论南非物权自由原则的实践和启示——兼议物权编物权法定原则之缓和[J]. 张静.  交大法学. 2018(02)
[2]“可以适用习惯”的法教义学解释[J]. 谢晖.  现代法学. 2018(02)
[3]物权法定,定什么?定到哪?[J]. 张志坡.  比较法研究. 2018(01)
[4]民法总则法源条款的缺失与补充[J]. 于飞.  法学研究. 2018(01)
[5]民法总则中习惯法源的概念厘清与适用原则[J]. 孟强.  广东社会科学. 2018(01)
[6]论民事习惯的司法适用[J]. 赵婧薇.  大连海事大学学报(社会科学版). 2017(06)
[7]论习惯法与事实上习惯的区分[J]. 王聪,陈吉栋.  上海政法学院学报(法治论丛). 2017(06)
[8]《民法总则》规定对修订分则物权编三个重大问题的影响[J]. 杨立新.  西北大学学报(哲学社会科学版). 2017(06)
[9]论《民法总则》中习惯的司法适用[J]. 彭诚信.  法学论坛. 2017(04)
[10]习惯物权的大陆法系经验与中国立法方向[J]. 郝晓越,杨瑞贺.  山东大学学报(哲学社会科学版). 2017(02)



本文编号：3150264