论现代民商法的国际化

  本文关键词：商法的国际化，由笔耕文化传播整理发布。

    [摘　要]本文认为，我国的民法典应有中国特色，但仅应体现在编制体例、逻辑结构以及语言等形式方面；在内容方面，民商法不过是现代市场经济的共同规划，其要求是将国内市场与国际市场相通，不应追求什么特色。对此观点，学术界可能有不同看法。世界上有拉美国家照搬法国民法典而不成功的例子，也有日本、新加坡等国结合本国国情引进、移植外来法律成功的例子。我们发表此文，一则对两位年轻学子的钻研表示鼓励，二则作为一家之言，抛砖引玉，以期学术界对此问题的深入研讨。

    一

    现代民商法在形式上有大陆法系和英美法系的鲜明分野，然而，就其内容而言，大陆法系与英美法系并无实质性重大区别。英美法系中虽无 “民商法”这一总称概念，但大陆法系民商法的基本内容在英美法系中都有相似的法律制度与其相对应。在国际交往日益直接、频繁的现代，两大法系的民商法在内容上的统一性更加明显。这根源于现代市场经济的全球性特征和一般性规律。因此，作为市场经济的基本法，现代民商法具有无可质疑的全球普遍性。这就是现代民商法的国际化。具体说，现代民商法的国际化是指作为现代市场经济一般规则的民商法，在内容上具有为世界各个国家或地区共同认可、一体遵循的通行性。这与现代民商法在形式上仍然是国内法，具有一定的个性（特色）并不矛盾；并且，形式上的个性是服从于内容上的共性的。

    笔者在此提出现代民商法的国际化问题，是因为民法典（指民商合一体例的现代民法典，下同）的制定是中国法制发展的必然趋势，也是中国社会走向法治的必由之路。在制定民法典过程中，首先应明确的就是制定民法典的指导思想。其中，如何处理民商法国际化与中国特色之间的关系是决定将来我国民法典的可行性与先进性的关键问题。本文认为，中国民法典的重点应放在其内容的国际通行性上，符合现代民商法的国际化特征与趋势；其次才可考虑民法典的中国特色问题。

    二

    现代民商法导源于罗马私法。由于罗马私法是罗马法的主要部分和最发达、最具价值的部分，所以，一般所称的罗马法就是指罗马私法，而不包括罗马公法。罗马人在高度发达的简单商品经济的陶冶中，以不可思议的洞察力和抽象思维能力，归纳并创制了简单商品生产社会的完善法律──罗马法。罗马法被称为 “罗马市民法”，最早仅适用于罗马市民。随着罗马帝国的逐渐强盛和对外扩张，罗马市民法的影响也在逐渐扩大。在帝国扩张过程中，市民法在吸纳被征服地法和其他国外法的合理内容的基础上，衍生出一套“万民法”，适用于罗马市民与外国人之间以及外国人与外国人之间。此时，市民法与万民法并行不悖。公元212 年，罗马皇帝卡拉卡拉发告示于整个帝国辖区，将市民权授予罗马境内的所有公民。罗马市民籍的扩展，也带来了罗马法适用范围的扩展。至此，因主体不同而并行的罗马法二元体制宣告终结，市民法与万民法合二为一。由于后世约定俗成的缘故，我们今天所称的罗马市民法，其内容包括公元212年以前的“市民法”与“万民法”两部分。“万民法”一词，今天则被看作是国际法的语源。《卡拉卡拉告示》由于在主体领域带来彻底的开放而标志着罗马法发展史的一次重大转折，即罗马法冲开罗马城邦的地理束缚而广泛适用于模跨欧、亚、非三大洲的整个罗马帝国境内，影响远出其辖区，第一次带有了国际化色彩。

    公元六世纪，东罗马帝国皇帝优士丁尼将罗马法的内容编纂成《民法大全》。这为后来罗马法的广泛传播提供了一种方便可靠的形式，从而积极影响了后世民商法的国际化进程。然而，蛮族入侵，西罗马帝国灭亡和东罗马帝国的日渐衰落使罗马法渐趋衰微，民商法国际化进程大大减慢。随后而来的漫长的欧洲中世纪则打断了民商法国际化的进程。但是，到了十一世纪，当商品经济冲破中世纪的束缚并有了发展的时候，“详细拟定的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信，”[1]这就是罗马法复兴运动。欧洲大陆各国法学家竟相钻研罗马法，形成了学派重多、大家辈出的壮观局面，从而为后来近现代民商法的长足发展和国际化进程奠定了深厚的基础。

    1804年，《法国民法典》颁布。《法国民法典》是近现代民商法形成的标志，也是近现代民商法的经典模式之一。它的诞生，标志着民商法国际化进程步入了一个快速发展的阶段。《法国民法典》吸收了罗马法的精华，结合资本主义生产方式，确定了所有权绝对、契约自由和自己责任三大原则，反映了自由竞争资本主义时期市场经济的基本要求，为发展市场经济在法律上开辟了道路。恩格斯赞誉它为“典型的资产阶级社会的法典”[2].《法国民法典》的成文法典形式、反映市场经济规律的内容、通俗而优美的语言为后来世界各国继受法国民法奠定了基础；而法国的武力扩张和开拓海外殖民地运动对此也功不可灭。《法国民法典》颁布后的民商法国际化运动，进入了一个高潮。奥地利在1810年，荷兰在1818年，意大利在1865年，葡萄牙在1867年，，土耳其在1869 年，埃及在1875年，加拿大在1866年，智利在1855年等，都颁布了自己的民法典，其内容多是《法国民法典》的翻版，仅在程度上有些差异。因此，恩格斯称《法国民法典》是“世界各地编纂法典时当作基础来使用的法典”[3].

    1896年，一部与《法国民法典》齐名的民法典颁布，这就是《德国民法典》。《德国民法典》以罗马法为基础，借鉴《法国民法典》制度与实务中的经验教训，吸收最新法学研究成果，结合垄断资本主义时期市场经济的新特点，在内容上比《法国民法典》更为完备，在立法技术上则达到了历史顶峰。它首创了含总则的五篇体例制，使法典结构更趋合理与完善；它大量使用抽象而准确的法律概念，使法典极具语言的精确性和思想的严密性。《德国民法典》把罗马法各原则提高到以前不曾有过的系统化程度，对二十世纪许多国家的民商事立法产生了重大影响。如希腊、日本、中国（指清末与民国时期）、韩国以及一些非洲、拉美、欧洲的国家等。即使一些曾以《法国民法典》为蓝本制定民法典的国家，在以后修改原法典时，也不同程度地参照了《德国民法典》。

    我国自1911年第一个制定民法草案，到1925年制定第二个民法草案，再到1929-1931年国民党政府制定出第一部民法典，都主要参考《德国民国典》。对于国民党政府制定的民法典，民法学者梅仲协指出：“现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例者十之三四，而法日苏俄之成规，亦尝撷取一二。”[4]虽然如此，我国学者对这部民法典仍有公正评价：“国民党政府制定的民法典，采民商合一体例，具有现代资本主义民法及债法的特点，能够适应资本主义经济的需要。”[5]象中国这样的传统文化、社会结构、经济环境等与西方各国大不相同的国家都最终继受民商法，这说明民商法的国际化已达到了一个相当高的程度。

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