近代西方民商法分立的中世纪根源

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2015-12-25 12:09

　　
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一

　　中世纪西欧封建社会是建立在封君封臣制的基础上,中国封建社会自秦始皇以来是建立在官僚制的基础上。由于古代中国建立在官僚制基础的国王权力非常强大, 工商业在君主的掌控之下, 在生活占重要地位的商品都是由皇家垄断经营的, 并推行重农抑商政策, 降低商人地位, 抑制货物自由流通, 以防止私人财富欲望的鼓胀和商人过分聚敛财富, 威胁到专制王权的利益, 从而使得古代中国没有独立的工商业阶层的存在。西欧则不同, 由于西欧封建王朝国家权力软弱, 国王只拥有有限的权力, 国王权力至上只是理论的而非事实的, 所以国王不能对整个社会经济生活给予干预调节, 人们的生活需要主要依靠商人阶层所组织的商业来调节的。所以, 在西欧的封建社会经济结构中, 商人和商业的存在是一种必需和必然。正如布罗代尔所言:” 实际上, 在封建社会里到处都有市场” 。在11 、12 世纪, 广泛的商业活动是与庄园的生产方式和封建的社会政治关系并存的。新出现的商法体系它是典型的资本主义法是与西方的封建法体系和庄园法体系同时产生的。”中世纪商业的发展最终促成了商人独立阶层的产生和与之相伴的商法的形成。在古代中国并没有形成独立的商人阶层, 因而也就没有什么严格意义上的独立商法体系。

　　在中世纪, 商法主要表现为商人阶层的法律, 商人自己组织法庭依据在商业交往中产生的各种习惯规则来处理商事纠纷案件。由于中世纪西欧主流社会关系结构是以土地的等级分封为基础等级制, 统治者和被统治者之间的关系表现为土地分封所结成的人身依附关系, 这种依附关系是以特权的形式体现出来的, 特权与等级是同一事务的两个表现方面。而商业的发展需要一种公平的自由竞争, 而公平的自由竞争的实现就必然要否定封建体制中的特权。商业对经济活动者来说意味着自由, 意味着对权力的否定。由于二者是全然不同的经济生活方式, 存在着不同的社会价值观和正义要求。商人和商业也就不能得到封建性质的法律和法院的保护。亦即, 商人阶层在正统封建体制中找不到保护自身利益的规则和制度。事实上, 中世纪西欧正统体制的法律, 是严禁放贷收息、不准借本经营, 商业投机和各种转手营利活动都属于违法行为。而中世纪西欧商业的存在和发展, 又需要确立、至少在某种程度上确立对财产的保护和对合同的保护, 对这两方面的保护都不是中世纪农本社会秩序所能提供的。

　　中世纪西欧商人由于不能从既有秩序中得到保护, 于是商人开始为本阶层订立一些规范, 处理彼此之间的纠纷, 维护阶层内商人之间的利益。商人自身的法律开始登上历史舞台, 并发展成为独立的法律体系。” 因而在相当程度上, 法律不得不在商人间的贸易活动中形成的习惯的基础上发展。”普通法中分离出来的, 中世纪商法的发展是一种自主发展, 这种自主发展有着历史必然性。由于经济生活方式和社会价值观差异, 在当时的一般法院是无法接受这些商业惯例, 因此, 商人们同意从他们当中选出了解他们的争论并能迅速予以处理的仲裁人, 组成专门的商法院来实施处理一些商人间的纠纷。由此可以得知, 商法的产生得力于中世纪商人阶层的自身努力, 商人阶层自治性,是商法产生和发展的内在驱动力。无论如何, ” 商法最初的发展在很大程度上—虽然不是全部— 是由商人自身完成的” 。

二

　　中世纪商人们正是因为有了规范贸易活动的客观需要, 才会自发地、而后又自觉地创设并发展了一套贸易规则。正如拉德布鲁赫所指出的:” 没有任何领域比商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法律关系的” 。对于经济利益的计算及活动的安全性、可预测性的关注, 使得商人感到法律是一种不可或缺的制度安排和技术设计。这样商人就对法律产生了强烈的兴趣, 并开始信仰和学习法律。” 商人的儿子自愿学习法律, 因为法律的运用同贸易的经营紧密相连, 经营商业总免不了发生争执和诉讼。”同时, 中世纪商人也开始形成了一种法信仰和法感情。” 在中世纪早期, 宗教成为人们的基本信仰;然而, 随着经济活动的日趋重要, 作为以从事经济活动为职业的市民阶层, 对于法律的热情也就不断高涨;正是法律, 现在成为不可须臾离之的东西。”法律对促进和稳定城市经济的发展和社会秩序的安定起到了关键作用。” 随着城市和商业的复兴, 社会终于承认只有法律才能保证秩序与安全, 法律与习俗、道德和宗教准则相分离而取得独立。” ” 人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起, 承认法有其固有的作用与独立性, 这种作用和独立性将是此后西方文明与观点的特征。”

　　公平交易的商业要求当事双方彼此互利, 而不能一方强制另一方, 由此必然会产生一种自由契约式的社会关系模式。商业进入哪个领域, 自由契约也便进入哪个领域。商业打破了人与人之间某种不平等的等级依附关系, 使人的个性在一定程度上得到解放。在等级特权体制的自然经济社会, 人与人之间的等级依附关系是人与人之间最自然的关系, 而在商业社会, 人与人之间的平等关系是人与人之间最自然的关系。商业承载着自由、进步、平等、博爱、宽容、互利互惠精神。在自然经济的特权社会中最缺失的就是自由和平等, 而商业最不可或缺的就是自由和平等。所有的商法都是反对特权的、都是要消灭等级差别的, 唯有如此真正的商业才能建立、才能运行。从内容上看,” 商法基本上废除封建人身依附关系和封建领主的特权” 。马克思对商业、商法在变革人类社会交往模式及相应的生产关系的作用给予了充分的肯定:” 在商业上发生的并迅速促进商人资本的大革命, 是促使封建生产方式向资本主义生产方式过渡的一个主要因素。”而从某种程度上讲, 社会发展的历史是人类自身交往的历史,社会变革正是通过人们相互之间的交往方式的变革来实现的。交往方式是推动人类社会发展变革的更深层原因,交往在社会发展过程中具有变革社会形态和社会结构的功能。可以说, 人类正是通过交往形式的变革实现着自身的发展与历史进化。西美尔在《货币哲学》中对商业的理性意义给予了充分肯定和描述, 认为商业、交换是一种” 文化的实质性进步” 。因为在普遍的交换产生前, ” 抢劫, 也许还有赠与, 似乎是最原始的阶段的产权变更方式, 好处完全落在其中一方, 而负担则彻底归另一方” , 这也正是人类社会战乱不断发生的根本原因, 因为财富的获取和分配是通过权力的形式进行的, 权力之争是一种零和博弈和负和博弈, 这也说明人类还处在发展的野蛮阶段。而随着交换、尤其是货币的产生, 人类才开始走向和平和文明。通过交换双方彼此之间真正实现了一种形式上的平等, 从而逐渐放弃了通过掠夺式的权力来实现产权变更。此时,” 交换……是把公正与产权变更结合在一起的第一种手段, 其简单易行真是妙不可言。在接受者同时也是给出者, 交换利益纯粹一边倒的情况……就消失了。” 西美尔强调道:” 当交换的阶段发展到产权变更的形式, 似乎单单只是交换双方势均力敌而出现的结果时, 这就是人类可能取得的最大进步的证明。” 因为, 这也许是” 历史进程产生的最高尚、最值得尊敬的结果, 即建立一个没有冲突、没有相互压迫的世界, 不仅不必排挤他人就可以拥有并享受到价值, 而且成千上万次获得诸如此类的价值的机会。”

　　通过中世纪西欧商业、商人和商法的形成可以发现,西欧的封建主义并非在某一点结束, 商业资本主义而随之在某一点开始, 二者并不存在着根本性断裂。凡是具有现代社会特征的一切经济和社会力量, 在欧洲12 世纪以来的中世纪社会中都已形成。其中, 商业就是中世纪社会中所存在着的现代因素之一。西欧中世纪中期的商业主要表现为在城市之间的小规模交易, 而到了14、15 世纪, 全国性的商业交往以及国际间的贸易都迅速增长起来。从14 、15 世纪开始, 商业的作用和影响开始逐步增强, 农本社会的地主集团与工商业资产阶级之间的对抗也日益剧烈。起先, 商法仅在商人阶层内部得到了接受和认可, 而后得到其他社会各阶层所认可和接受, 最后得到国家权力当局认可而上升到国家法律的高度, 而成为普遍适用的规则。即商法后来为各民族国家所接受, 包括抵制罗马法的英国, 并且在18 世纪和19 世纪被大陆法系各国汇编成商法典。而从历史事实和实质来看, 近代西方国家的商法渊源于中世纪, 可以说近代西方的商法起源并完成于中世纪。伯尔曼指出:11 世纪晚期和12 世纪是商法关键时期, 正是在那时, 商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系, 看作是一种法律体系。近代西方商法(即商人法)的基本概念和制度也正是在那时开始形成的。[2](P424)16 、17 世纪, 随着民族国家的形成, 欧洲诸国开始将在欧洲商人之间形成的、具有国际性特征的商法纳入本国法范畴, 从而开始了近代国家的商事立法, 中世纪商法开始被纳入近代国家法体系。

三

　　综上所述, 尽管近代西方商法可以追溯到罗马法主要的仍是在中世纪意大利由商人阶层的独立自主适用而产生、发展的。” 尽管商法中的某些制度与商业本身一样古老, 可是, 西欧的商法(也包括普通法系国家的商法)只是在十字军东征时代的意大利才得到根本性的发展。”一种新的、专门运用于商人需要的法律, 在十字军东征时期兴起于热那亚, 并传播到地中海沿岸, 又循商路传向北欧。由于商法是中世纪的商人们在其商事行为中使用的法而非为其他社会阶层所适用, 这也正是近代西方大陆法系国家民法、商法分立, 存在鸿沟的历史原因。也就是说, 近代西方民商分立根源于中世纪,” 民商分立的一个更深入的理由是, 在中世纪, 贸易倾向于严格的准则主义, 而且通常只有在那些被赋予特权的社团里的成员,持许可执照从事这项活动。在此策动下, 商法没有普遍地运用, 也没有当作私法的组成部分。”亦即, 近代西方商法直接源于中世纪的商人法, 商人法是专门调整商人所从事的商业贸易活动的法律和惯例。由此可见, 中世纪商法从它的产生和发展, 都是以一种独立的姿态出现的, 它从来不是民法的一部分, 而是独立的一个部门法律体系,形成了自己独特的概念和术语。正是受中世纪商法仅限于在商人阶层适用、而非适用于整个社会民众的历史影响, 造成了中世纪以来西方民法与商法分立的长期存在。由此可见, 民商法分立并不是什么理性的选择, 而是一个历史传统造成的结果。民商分立并不是以民法典与商法典的分立为开始的, 民商分立直接根源于中世纪西欧民法和商法独立适用的传统。在近代各国制订、颁布民法典之前, 民商分立、并立实际上已经是一种客观现实和历史存在了。法国等大陆法系国家在制订民法典的同时, 又都制订的商法典。继法国之后, 德国等大陆法系国家也都承继了民法典、商法典各自独立立法, 自成体系立法模式。此后, 民商法分立成为大陆法系的立法传统。事实上, 民商法分立并不只存在于大陆法系国家, 在英国, 民商法的分立表现在民事行为和商事行为由普通法院和衡平法院分别加以调整。但严格意义上的民商法分立, 仅属于大陆法系, 其基本含义是指民法典与商法典自成体系, 分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。

　　如果说民商法分立是中世纪造成的, 那么民商法合一则是现代的需要, 民商法合一已成为现代法律体系发展的一种普遍趋势。” 民法法系的现代趋势是朝着法典统一,包括商法典和民法典统一的方向发展” , 民法与商法” 之间历史上存在的鸿沟不太明显了” 。从19 世纪中叶开始, 法国、德国、荷兰、瑞士和意大利大陆法系国家都出现了主张民商法合一的主张和立法思潮。因为, 随着商品货币经济的发展, 导致了社会各阶层普遍的商人化, 商业活动不再存在什么特殊的准入权, 市场不允许有不平等的主体, 进而导致了商人特殊阶层和特殊利益的消失, 因而民商法分立已不合时宜。由于商业活动的主体具有了社会普遍性, 法律不宜再以主体身份来提供特定保护, 这样, 从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失, 从而动摇了商法独立存在的社会基础。商法日益成为平等地保护一切民事主体, 而不是保护某一特殊阶层的法律。并且, 民事和商事关系的界限已被打破, 调整它们的民法和商法的差别日益消失, 民法的商法化和商法的民法化使得二者的功能日趋同化。民法吸收了许多商法规则和惯例,并将其调整对象扩展到了商事领域。反过来, 由于独立商人阶层的消失, 商法日益变成适用于平等主体之间商事关系的法律, 从而使得商法具有了民法特征。于是, 许多国家已经开始放弃在民法典之外另订商法典, 将商法的概念予以摈弃, 而只起草和颁布民法典。当然, 在一些民商法分立历史悠久、影响根深蒂固的国家, 如法国和德国等国家要从根本上动摇民商分立体制已非易事。不过在一些民商法分立观念影响弱, 受历史惯性和” 路径依赖” 影响小的国家, 民商合一的思潮已结出了硕果, 如瑞士、意大利和荷兰等国家已经在立法上实现了民商合一。荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一, 规定商法典的条款适用于所有的人, 不论是商人还是非商人。1942 年意大利在其民法典就开始包括民法与商法的内容。

　　总之, 近代西方民商法分立根源于中世纪商法不同于罗马法的独立自主发展, 而中世纪商法的独立自主发展又是与中世纪西欧独特社会结构下商业和商人阶层的独立自主发展分不开的。商法在中世纪的独立自主发展有其积极意义, 但自近代以来却成为民商法合一的障碍。从中也不难发现, 近代西方民商法分立并不是什么理性的刻意划分, 而只是一种历史自然发展的结果, 在有其历史必然性的同时, 现实局限性也是显而易见的。

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