经济法与民商法价值比较阐析87

发布时间：2016-10-30 20:14

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2005年第1期总第142期兰州学刊；LanzhouxuekanNo.12005Gen；?法学研究?；经济法与民商法价值比较阐析；唐孝东；(玉溪师范学院政法系,云南玉溪653100)；[摘要]经济法的价值目标是经济法基础理论研究的重；从经济法与民商法价值比较研究的角度,以经济法与民；[关键词]经济法;社会本位;价值;比较;利益;平；志,是法律本质的集中体现；

　2005年　第1期　总第142期兰　州　学　刊

LanzhouxuekanNo.1　2005General.No.142

?法学研究?

经济法与民商法价值比较阐析

唐孝东

(玉溪师范学院　政法系,云南　玉溪　653100)

[摘要]　经济法的价值目标是经济法基础理论研究的重心。近年来,经济法学者对经济法的价值进行了广泛深入的研究。本文

从经济法与民商法价值比较研究的角度,以经济法与民商法二者的产生、发生和法律本位、价值理性为基础,从经济法与民商法的利益、平等、效率、安全等价值理念进行比较研究,这将有利于更深入地理解经济法的价值目标和价值体系。

[关键词]　经济法;社会本位;价值;比较;利益;平等;效率;安全[中图分类号]D912.29　　〔文献标识码〕A　　〔文章编号〕1005-3492(2005)01-0163-04　　一、经济法与民商法的价值理念、法律本位(一)民商法、经济法法律本位的演变

志,是法律本质的集中体现。思想来说,一般认为有三种:;;在自由资本主义时期,,实行自由放任的经济政策,以亚当?斯密为代表的经济学家主张“:每一个人,在他不违反正义的法律时,都听任其完全自由,让他采用自己的方法,追求

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自己的利益,以其劳动及资本和任何其他或其他阶级相竞争”。这一时期,民商法充分发展“,契约自由,所有权绝对,无过错无责任”三大原则充分展示了权利本位思想的内涵。垄断资本主义阶段,自由竞争带来的经济危机和垄断严重损害了资本主义统治的基础。为了消除经济危机,缓和劳资予盾,资本主义国家伸出“有形之手”,站在社会公共利益的高度对垄断进行规制,对人类生活环境进行保护等在法律制度上表现为传统民法的三大原则发生了变化:契约自由发展为契约自由限制原则;所有权绝对发展为所有权负有义务,于其行使应同时有益于社会公益原则;过错责

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任原则演变成为无过错亦可能承担责任的原则。以个人权利为本位的民法被修正,以社会为本位的经济法应运而生。

(二)民法的价值理性是私权神圣、意思自治,民法的法律本位是权利本位、个人利益本位,私法优先

民法的价值理性,充分体现了具备理性的民法的价值取向,而民法的价值取向,又是由民法的本质所决定。民法的本质特征是私法,其价值取向就是保护市民社会的市民私权利益不受政治国家的粗暴干预和维护市民社会民事主体之间利益的平衡。民法体现了对人的终级关怀,具体表现为私权神圣、意思自治。民法在内容上大量承袭罗马法,在现代成为单纯调整市民社会生活关系的法,即纯粹意义上的私法。马克思曾深刻地指出民法是将经济关系直接翻译成法律原则,它只不过是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则。

民法主张私法优位。民法学者将社会解构为政治国家和市民社会,将社会中的人分为市民和公民,其目的在于为同一社会及其成员的双重品格(私法主体和公法主体)和双重利益(公益和私益)划清界限,进而给之相对应的公法和私法一个适当的定[3]位。在民法的理念里,法律是人民的意志,公法设立的目的在于保护私权,国家仅行使人民授予的权力,担负人民赋予的职能。在私法领域内,按私法优位的观念倡导私权神圣和私法自治,经

,,发端于16世纪的法国工商业发展时期,兴起并确立于19世纪的自由资本主义时期。它最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的。至19世纪,在声势浩大的成文法运动中,不断发展了的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命,这在《法国民法典》编篡时得到了充分的体现和反映并成为法国合同法最重要的基本原则,与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。民法为私法,因而倡导私法自治,奉行当事人人意思自由。在私法领域,每个人得依其自我意愿处分有关私法之事务,形成私法上权利义务关系。意思自治的直按法律价值在于:第一,有利于当事人形成权利义务的预期,当事人可依据自己选择的准据法预见法律行为的后果,维护法律关系的稳定性。第

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二,有利于契约争议的迅速解决从而节约交易成本。意思自治不仅反映在民法的债法中,而且反映在民法的物权法、继承法、亲属法中。意思自治以承认民法是私法为理论前提,实质上是在法律上确认民事主体的独立意思在比事活动中的支配地位,质言之,在民法中多是任意性规范,处处体现意思自治,除非违反强行性规范而遭到否定,否则,在民法的视野中,当事人的契约就是当事人的法律。

(三)经济法的价值理性,具体表现为崇尚社会公共利益,追求社会公平和社会正义。经济法的法律本位是社会本位

经济法的法律本位是社会本位,本质上是公私法兼容的第三法域。经济法的价值理性,具体表现为崇尚社会公共利益,追求社会公平和社会正义。经济法的社会本位观,集中体现在:第一,崇尚社会公共利益;第二,追求社会平等。经济法是国家为克服市场调节的盲目性和局限性,矫正市场机制的不足,从社会公共利益出发,对各类经济主体的意志、行为和利益进行干预、协调、平衡和调节,实现社会公平和效率的兼顾。

从经济法的公法私法兼融性的性质的形成来看,有学者说“:当今的私法的公法倾向和公法的私法倾向是经济法应运

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而生的现实基础之一”。所谓“私法公法化”是指公法对私人活动干预的增强,从而限制了私法原则的效力,导致私法自治范围的缩小。私法公法化的实质是要求国家从社会的整体利益出发,干预、协调并参与社会经济生活,对权利滥用、契约绝对自由等所产生的弊端给予矫正;而公法私法化则是由于国家

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职能的扩大,国家直接作为私法主体的身份出现或通过国家控

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制的企业按私法的原则执行公共职能。公法与私法相互渗透和融合,反映了国家职能的扩张和调控社会方式的变革。公私法相交合的结果,使得一些法学家将公法和私法结合的法律规范,解释为出现了经济法、社会保障法、劳动法和环境法等独立

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于公法和私法的第三法域,此即社会法。

二、经济法与民商法的利益观、权利观

(一)民商法的利益观是私人利益,民商法的权利观是权利本位

私法以个人利益为本位。民法本质上是权利法。民法的权利法性质,从根本上说是由民法的私法性质所决定的。民法旨在维护私权,以民事权利为轴线建立起涵盖权利主体、权利客体、权利行使和权利保护的规范体系。民法是人民权利的圣经,为权利而奋斗,是权利者对自己和社会的义务。商品交换的实现,要求交换者具有人格独立、财产自主以及与这两种权利相适应的意思自治、契约自由,这两种权利是商品经济的内在要求,其在民法制度上的表现就是民事主体制度、物权制度和债权制度,它们三位一体,构。民法的民事主体制度、,映商品生产、,、平等的交换关系进行调整,。无论是主体制度、物权制度,,都以权利为中心,从这个意义上讲,民法在本质上就是一部权利法。

民法主张私权神圣,近代民法三大原则之一是所有权绝对原则。这一原则的意义在于,民法是私法,主张弘扬私人权利,民法上的人是自由自主的,民事权利、个人权利,非有重人事由、非依法定程序,不得限制和剥夺,这样,有利于私人权利的保护,有助于防止权力滥用,防止任意践踏人权。

(二)经济法的利益观是社会整体利益,经济法的权利观是社会权利

经济法以社会利益为本位。现代契约法中出现这样一种

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倾向,即近代社会中的“从身份到契约”的运动。现代社会中止转变为“从契约到身份”的运动。现代社会中的“身份”与传统社会的“身份”不同,是指在社会竞争中重新产生的强势主体和弱势主体,经济法不可能无视这种新的具体的身份,否则就不可能体现现代经济法的实质止正观。抽象人格平等无以应对具体地位不等所带来的弊端,近代民法之所以对新出现的表面平等而实际不平等的法律关系解释时捉襟见肘,很大程度上在于近代民法过于抽象的逻辑体系。民法对新的身份的产生的调整局限于民法体系范围内,仍然在公私法“二元法律结构”中寻找答案,因而仍存在诸多问题,难以应对社会关系对法律提出的挑战。因为民法无法放弃主体平等、抽象人格、形式正义,否则就等于承认自然人人格不平等。对于劳动关系、消费关系、环境关系垄断关系等社会关系如果仍然归入私法体系或民法体系中进行调整,这就会产生价值冲突,比如形式正义抑或是实质正义,国家干预还是私法自治,抽象人格平等还是具体人格平等。所以,将这些新出现的具有强弱对比关系的社会关系纳入到民法的逻辑体系中,固守“二元法律结构”的藩篱,民法只能违反“逻辑的同一律”,破坏民法自身原有的逻辑体系,丧失其私法本质特征,没有自己的逻辑体系和个性。对于强弱主体之间的社会关系这一新的社会领域,民法没有必要将其纳入自己的调整范围,而破坏自身的逻辑

体系,使得自身体系中价值互相冲突。这部分新的社会关系应纳入经济法、社会法的视野中调整。“公法私法化”、“私法公法化”在20世纪以来成为一种普遍的现象,并冲击着现代的二元法律结构。于是,属于公私法交融的第三法域经济法、社会法应运而生。经济法对新的不平等的社会关系的调整从平等保护到倾斜保护,经济法的主体制度确立了具体的经济主体身份,抑制经济强者,保护经济弱者,通过对弱者的保护来对失衡的社会关系作出必要的矫正,以实现实质上的平等,如竞争法、反垄断法、消费者保护法、社会保障法等。

经济法的本位是社会本位,经济法的利益观是维护社会公共利益。随着市场经济的发展,市民社会和政治国家相互渗透、相互融合。社会利益就是在此过程中形成的一种既特殊又独立的利益。但就其本性而言,它更接近于个人利益。一个国家内的利益体系,由彼此冲突义相互依存的个人利益、集团利益、。其中,个人利益,社会公共利益最大化应。国家。经济法把该,而社会公共利益则被置于其中的最高地位。例如,反垄断法就是通过限制占市场优势地位的企业的利益来实现以公平竞争秩序为内容的社会公共利益;国民经济稳定增长法就是要实现以经济持续增长、物价稳定、充分就业、国际收支平衡为内容的社会公共利益。

经济法的权利观是义务重心。经济法新的利益观也形成了一种新型的权利观。这是因为,一是部分社会利益通过义务规范来实现,如部分经济主体的信息披露义务;二是形成了集体权利,区别于私人权利、个别权利,如消费者权利、环境权利;三是形成了积极的权利,区别于消极权利,如社会保障行政关系。

经济法是私法与公法相互融合而产生的第三法域,这种融合集中体现在两个基本点方面:一是任意性规范与强制性规范的融合,二是强制性规范中的禁止性规范与命令性规范融合。经济法涉及国家对经济的干预权,那么经济法的国家观应如何认识?权利政治与公益政治是两种不同的国家观,可以说,民法与权利政治相联系,经济法则与公益政治相联系。经济法的国家观可以说是建立在公益政治的国家观的基础上的。权利政治与公益政治两种国家观各有其适用的价值,对于权利政治,社会应当限制国家职能;对于公益政治,社会应

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当加强国家职能,通过国家积极作为来增进社会公共利益。

“福利国家”正是与公益政治的国家观相契合的国家形态。

有学者认为,正是由于经济法与民法的本质区别集中体现于增量利益与存量利益的区别上,私法主要调整存量利益关系,主要是公法的经济法调整人们在社会化生产中的增量利益关系,企业法主要是调整企业内部增量利益关系的法,是国家对人们在社会化生产中增量利益关系进行初次调整的法;竞争法是调整人们在竞争中实现剩余(增量利益)并相应地进行剩余(增量利益)再分配关系的法,竞争法是国家对人们在社会化生产过程中的增量利益关系进行再次调整的法。所以经济法较之民法更能有效地促进和保障经济发展,应当

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成为现代法治模式的主导。

三、经济法与民商法的平等观(一)民法的平等观是形式平等

　第1期经济法与民商法价值比较阐析

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民事主体平等。主体平等是民法作为私法基本法以区别于公法的最基本最重要的特征。事实上,平等权本身就是民事主体最基本的权利,只有主体平等,其财产所有权才得以尊重和保护,交易才得以顺利进行,并保证交易的自愿和安全。并且,由主体平等出发,衍生出意思自治、公平、等价有偿等民事主体的其他权利。民法的主体制度将现实经济生活中的主体抽象为具有普遍意义的“人”,赋予“人”普遍的权利能,这种普遍意义上的抽象权利能驱除人身上的一切经验因素,他的个性被熨平,与理性不相称的感性的光辉被褪去,这样,在民

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法上的“人”经历了一个从“具体”到“抽象人”的流变。民法不知道也无须了解这个“人”是农场主、手工业者和工场主、企业主,它只知道完全的法律主体,只是人。而且它视这种人为

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绝对自由的人。由主体平等而衍生出权利、义务、责任等都具有形式上的平等性。

(二)经济法平等观是实质平等,社会公平

经济法是经济领域的法律社会化现象。所谓法律社会化,就是基于自由放任到政府干预再到市场调节与政府干预内在结合的经济思想和经济政策变革,革,由市民社会———会化的法律变革过程等发展出主体具体平等、从契约自由发展出契约正义、从过错责任发展出严格责任等内容;公法社会化包括从行政命令发展出行政指导、从行政管理

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发展出行政合同等内容。

这种法律社会化过程发生于现代市场经济体制中,就产生了旨在弥补市场失灵和政府失灵,协调政府与市场互动,以市场规制规范和宏观调控规范为主要内容的经济法。经济法是公法私法融合法,正如有的法学家所指出“:经济法的性质既不属于传统公法,也不属于传统私法的范畴,而是带有两种法律的混合形态特征的法。经济法这个新的法律部门已经处

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于社会法的一部分的地位。”“如果要用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革,那么可以说,由于对社会法的追求,私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇,这两类法律逐渐不可分地渗透融合,从而产生了—个全新法律领域。”“经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系,而侧重于从经济的共同利益、经济生产率,即从经济方面的观察角度调整经济关系的时候。经济法产生于国家不再任由纯粹私法保护自由竞争,而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则控制自由竞争的时候———而这种法律规范

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本身就是可能在社会学运动中有效干预的社会学事实。”经济法的平等观是社会公平、实质公平、结果公平。

建立于不同公平观上的法律及其所保障的公平或追求公平的取向是大相径庭的。传统民商法的公平是以个人主义为指导,以抽象的人格公平等为假设条件,以等价有偿为原则建立的公平体系,它对社会的贫富差距、社会公共产品的供给、不协调发展等问题不关心也无能为力。而经济法却赋予公平以更丰富的含义,对公平的关怀更趋实质,使其在经济生活中得以更有效地实施,亦使实质公平、结果公平成为经济法所追求的价值目标。现代社会的发展导致人们相互之间在能力、财富等方面差异更加显著,如果法律对这些先天性不平等的

现象视而不见,依然对所有人一视同仁,只能使“不平等变得

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天经地义,甚至加剧这种不平等。”因而,导源于人道主义的现代思潮以及社会福利的理念,经济法将结果公平引入自己的价值目标中,在认同分配差距所具有的经济意义上的合

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理性的同时,更兼顾社会意义上的合理性。现代市场经济中的社会公平,既包括基本利益层次上无差别意义的公平,又包括非基本利益层次上有差别意义的公平。这两个层次的公平都受到经济法的重视。不正当竞争和垄断主要起着违反价值规律、破坏等价交换即毁坏形式平等的作用。不公平竞争是竞争者各持其天然的或人为的生产条件的优势与劣势者进行竞争的行为,它在形式上是公平的,不破坏等价交换,但在实质上因为在竞争者之间天然的或人为的前提条件不同而存在实质上的不公平。例如,竞争法通过反垄断和反不正当竞争,来保障实力不同的竞争者都有公平的竞争权;产业政策法通过有选择的限制、扶持,来保障强质产业和弱、;消费者权,来保障消费者与经营者之间经济法主体的法律地位是不平等的。具体而言,经济法帮助经济弱者恢复因财产、收入和天赋、能力等所导致经济机会的不平等,强调以形式的不平等达到实质的平等,更新与拓宽了公平的传统含义。例如,经济法表现出对经济弱者具体人格的特殊倾向性保护,要求国家通过经济法律规范对不平等的收入和财产实行直接干预,利用社会财富的目标再分配和对社会上处于不利地位的人予以一定补偿或救济,即是对

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结果公平这一工具性价值目标的生动写照。与民商法法律关系中主体平等不同,在经济法法律关系中,主体的法律地位是不平等的,他们一般表现表现为强势主体一方和弱势主体一方,双方主体的权利义务不是一一对应的,占弱势地位的主体一方享有较多的权利,承担较少的义务,如消费关系中的消费者;占强势地位的主体享有较少的权利,承担较多的义务,如消费关系中的经营者。例如,反垄断法就是通过限制占市场优势地位的企业的利益来实现以公平竞争秩序为内容的社会公共利益。

四、经济法与民商法的效益、效率观

效率是个经济学上的概念,指的是投入与产出即成本与收益之间的比较,其实质在于表明如何实现社会资源的有效配置和利用。效率可以分为个体效率和整体效率、局部效率和全局效率、短期效率和长期效率。

一般认为,民法的私法性质与个人利益本位决定了它追求的是个别的、微观的效率,而经济法的社会法属性与社会利

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益本位决定了它将致力于促进社会整体效率。有学者认为将经济法所追求的效率价值解说为经济体制效率,将更符合

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经济。经济法的本质特征要求经济法对效率的关怀应立足于整个经济体制资源配置的优化与绩效。政府能够通过调控、干预作出制度创新,降低既存体制的运行成本,提高、增进

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体制效率。具体而言,在宏观意义上,经济法能够促进政府与市场这两种不同性质资源配置方式的有效结合,实现政府对市场的有效干预与指导;在微观意义上,经济作为资源优化配置的内生变量,通过制度创新,影响塑造经济主体的利益偏好与追求,以改变经济生活主体的行为方式,促进体制效率。

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有学者将调制绩效原则作为经济法的基本原则。

五、经济法与民商法的安全观

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兰　州　学　刊

(一)民商法的安全观是自由的人身安全、动态的交易安

总第142期

全、私人财产权利的安全

民商法的安全观是微观的、个体的市场交易安全。工业时代,随着启蒙思想家“天赋人权”“、人生而平等”的思想传播,传统的身份地位安全观被个人人身安全取而代之,进而要求新兴的资本主义法律在平等的基础上保障社会成员的健康、名誉、身份、意志的安全与自由,个人独立意识凸显,而保障个人最大财富———自由,成为此时人生安全观的核心。市场经济的发展,自由竞争成为市场的主导行为选择,同时因交易主体、客体、方式日益复杂,交易的复杂和高效率要求,使交易安全问题日益重要。与之相对应的是债权法、合同制度的飞速发展,成为保障当事人自治意愿、促进交易流程与安全的制度支柱。动态的交易安全的保护成为财产安全保障的核心“物权法虽仍有其重要地位,,但债的重要性已超过物权法……现代财富的核心,已有物权转移向债权,由静态安全转向

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动态安全。”

(二)经济法的安全理念是新型人身安全和宏观经济安全理念、发展安全理念

经济法是国家干预和协调市场之法,国家是“理性人”,,一种近乎理想化的设想,国府失灵。,严重地阻碍了市场的发育及市场功能的发挥。政府失灵的原因有代表性的论述是,首先,政府部门效率普通低下,从而阻碍了政府在克服市场失灵中应有功能的发挥;其次,政府行为目标与社会公共利益之间并非必然一致;再次,政府行为存在基于克服市场失灵而派生出

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的外在性问题。法律是现实生活的反映,对于市场经济条件下出现的市场失灵和政府失灵,必须要求作为上层建筑的法律作出相应的反应。保障一国经济健康发展的经济法,既要规制市场失灵,又要匡正政府失灵。市场失灵是国家参与经济行为、干预市场的内在理由和依据,经济法由此可称之为“干预市场法”。而政府失灵的存在,又要求经济法界定政府的经济职能和政府经济行为的权限,政府的干预行为必须法制化,因此,经济法又可称之为“干预政府之法”。

与民商法促进微观的、个体的市场交易安全不同,经济法更侧重于国民整体经济安全的维护与追求。

后工业时代,由于传统民商法的动态交易安全观的局限性,已无法应对市场失灵、政府失灵所产生的宏观经济风险,如经济危机、金融危机、垄断、弱势群体保护等问题,无法面对经济全球化、竞争全球化的国家经济主权和经济安全问题。相对于民商法保障的动态交易安全理念亦即一种微观个体安全而言,宏观安全理念是由国家来取代个体承担起对国家之整体利益与个体利益、国内经济运行秩序与国际上对该国经

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济主权的保护责任,亦即为经济法范畴的安全理念。它着力于两个方面:一方面,对于国内经济运行,该理念以协调发展为核心,以《反不正当竞争法》《、反垄断法》等为制度工具,在市场、国家和社会之间辩证互长,消除三方矛盾;克服市场整合机制的失衡,补充市场自我调整能力之不足,对过度的市场投机行为加以制约;同时防止国家的经济参与与经济调控的无度性增加,克服国家经济功能紊乱,最终实现市场、国家、社会的和谐互动。另一方面,在国际上,该安全理念以独立发

展为内核,以《对外贸易法》等为制度支撑,保障国家经济主权安全,确保投资安全、发展安全,尽量避免经济全球化趋势下国际市场波动对本国经济体系的冲击,防止国民财富在形式平等的国际交易中大量流失。经济法保障宏观经济安全有利于减少交易成本和增加交易安全,有利于促进国民经济健康持续发展。宏观经济安全具体包括:①防范市场风险,确保市场秩序。这些问题主要依靠经济法的竞争法来规范。②化解国民经济总体运行之风险,保障经济运行安全。具体而言,要实现几种安全状态:金融安全、基础产业安全、投资安全、价格

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安全等。这些经济安全问题主要依靠宏观调控法进行规范。经济法安全理念还包括发展安全理念,强调可持续发展、公平发展、快速发展,通过其对经济发展的法律制度支持,实现国家经济的积极安全战略。

[收稿日期]　2004-12-[],,,云南玉溪师范学院,

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〔责任编辑:王望〕

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