经济法与行政法的关系_民商法关系论（二）

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  民商法关系论（二）    上一篇  下一篇    

  发布者：王有志 |  浏览(4636) 评论 (0)  | 发布时间：2011-10-18 21:05:20 最后更新时间：2011-10-18 21:11:27  

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B 民商分立与民商合一

B—a  民商分立与民商合一的语义

学界在谈论民商合一和民生分立时，常常是在不同的语义上使用这一对概念的，并代表着各自不同的争点。从目前所见的论述看，这一概念曾在下述四种语义上被使用。

一、   立法体例之别

即是否制订独立的商法典。民商合一论者主张把商事规范纳入民法典；民商分立者主张单独制定商法典。争论的焦点主要就中在立法技术上。民商合一论者试图提出在民法典内解决商事规范特殊性的立法技术方略；民商分立者也针锋相对地提出制定商法典时避免民商法相通或相似条文重复表述的立法技术对策。在这一层面上的争论，民商分立的观点无疑更有说服力。因为，大陆法系各主要国家大都有独立的商法典，只有瑞士、意大利等少数国家和地区采取民商合一的立法体例。但由于民事和商事具有不同的特点和规律，使这种包罗万象的合一法典无法回避这样一组基本矛盾：适合民事关系的规范不适应商事关系，而适合商事关系的规范也不适应民事关系。所以，日本商法学家田中耕太郎等人，认为，瑞士债务法不能说明民商合一是各国立法的趋势，而是一种失败的尝试。另外，民法典相对稳定、修改不易的特点与商事规范发展迅速的矛盾，决定了制定民商合一的超级法典并不足取。采民商合一体例国家的民法典从来没有也永远不能将商事规范尽包其中，仍有大量的商事单行法存在于民法典之外。甚至有商法典的国家也不得不以大量商事单行法规为补充。从来没有想过要制定民法典的美国，却制定了《统一商法典》。沿袭判例法传统的英国，也制定了一些商事单行法，在其为数不多的成文法中占有重要地位。日本学者认为，商法典是“形式意义的商法”。而现代商法学者越来越多地强调“实质意义的商法”，即所有商事法规总括地构成的法律部门。因为，不管有没有单独的商法典，各种商事法规也构成了一个独立的法域，有着独特的规范对象和体系。

二、法律部门之别

三、学科体系之别

即是否有必要建立独立的商法学科。民商合一论者认为在民法学的理论框架内足以解决商法的所有问题，对商法的研究可以分散在民法学的相应部分中完成。例如对公司法的研究可以纳入民法的主体法中去；商行为的研究可以纳入到民事法律行为制度中去，等等。而民商分立论者认为，商法有自己独特的原则体系和制度构造，应该而且能够构筑起独立的商法学科体系，使商法学成为与民法学并列的学科。对此，实行民商分立的国家自不必说，就是实行民商合一的国家，也都没有妨碍商法学成为独立的学科。看来，这一层面上的争论已无多大的必要。

四、调整模式之别

即从实践论的角度讨论要不要对民事纠纷和商事纠纷进行分别的调整。争论的焦点有二，一是应否设立专门的商事法院或商事仲裁庭对商事纠纷进行专属管辖并适用特殊的程序规则；二是民法理论能否作为调整商事纠纷的指导。对于前者，商事法院（以及普通法院的商事审判庭）或商事仲裁庭对商事纠纷实行专属管辖早已成为绝大多数国家的通例，实无争论的必要。而在后一个争点上，适用民法的基本原则或制度裁处商事纠纷的个案，确实会经常得出与适用商法截然不同的结论，或者放过来说，适用商法的裁量结果往往与民法基本原则相悖。但是，这一矛盾也只是存在于理论假设中。因为，在实行民商分立的国家，民事纠纷适用民法，商事纠纷适用商法已经制度。即使在实行民商合一的国家，也无一例外地承认商事纠纷优先适用商事特别法，甚至商事惯例可以遵循的情况下，才补充适用民法。可见，从法律调整的角度看，民商合一从来也没有存在过。所谓的民商合一，不过是存在于规范编纂的形式上而已。

B—b  实质商法主义的民商分立论

早期主张民商分立者都是在形式意义上提出的，即主张制订单独的商法典。近来学说上的倾向，不再过多强调民商二法法典分立的必要性和可能性，而是把注意力放在探求商法区别于民法的特殊原理上，研究商法的对象以及适用范围等问题，关注商法体系上的独立性，而不是形式上的独立性。上述倾向表明，民商分立论已由形式商法主义向实质商法主义转变。

值得一提的是，近来一些主张民商合一的学者，也不否认商法有其特殊的原理，应作为民法的特别法对待。这已与实质商法主义的民商分立论非常接近。时至今日，割裂民法二法的固有联系，坚持商法与民法毫无关系的分立论者已不多见；而坚持用民法取代商法或用商法取代民法的合一论者也终属少数。分立论和合一论在实质商法论上有越来越多的共同语言。可以说，在实质商法论出现以后，民商分立与民商合一已经成为法学上吵得最凶而分歧最小的一个争点。

B—c 民商合一论的提出及其理论基础

一、合一论的提出

二、分立论与合一论的争论史

关于民商合一论的具体论点和主张，民国时期《‘民商划一’提案审查报告书》作了最精炼、最全面的归纳，兹引全文如下，足以领略民商合一论的全部观点和理论内核，无须笔者再拙演赘述。

“考各国立法例，有于民法典之外，另订商法典者，有不然者，我国今将从事法典之编订，原提案民商法统一，详加研究，亦韪其意，兹将理由分述如下：

1.因历史关系，认为应定民商统一法典也。

商法之于民法之外，成为特别法典者，实始于法皇路易十四。维时承阶级制度之后，商人鉴于他种阶级，各有其身分法，亦遂组织团体，成为商人阶级，而商法法典渐亦相因而成。此商法法典别订于民法之外者，乃因于历史上商人之特殊阶级也。我国自汉初驰商贾之律后，四民同受治于一法，买卖钱债，并无民商之分。清未虽有分订民法法典及商法法典之议，民国以来，亦沿其说。实则商人本无特殊之阶级，亦何可故为岐视耶。

2.因社会之进步，认为应订民商统一法典也。

3.因世界交通，认为应订民商统一法典也。

反对民商法典统一者之言曰，商法具有国际性，民法则否，此亦狃于旧见之说也。民商合一，对于商事法规，应趋于大同与否，立法者尽可酌量规定，并不因合一而失立法之运用。且民商划分之国，其法典关于本国之特别规定者，亦不一而足也。

4.因各国立法趋势，认为应订民商统一法典也。

5.因人民平等，认为应订民商统一之法典也。

人民在法律本应平等，若因职业之异，或行为之不同，即于普通民法之外特订法典，不特职业之种类繁多，不能普及，且与平等之原则不合。

6.因编订标准，认为应订民商统一法典也。

昔时各国商法以人为标准，即凡商人所为者，均入商法，德国于一八九七年所订之商法亦然。法国自大革后，以为不应为一部分之人，专订商法，故其商法，以行为为标准，即凡商行为均入于商法典，然何种行为，系商行为，在事实上有时颇不易分，我国如亦编订商法法典，则标准亦殊难定也。

7.因编订体例，认为应订民商统一法典也。

各国商法之内容，极不一致，日本商法分为总则，会社，商行为，手形，海商五编，德国商法无手形，法国则以破产及商事裁判所组织法订入商法法典，体例分歧，可知商法规定之事项，原无一定范围，即划分为独立之法典，亦只自取烦扰，再法典应订有总则，亦取其纲举目张，足以贯串全体也，而关于商法，则不能以总则贯串全体。

8.因商法与民法之关系，认为应订民商统一法典。

在有商法法典之国，其商法仅系民法之特别法，而最重要之买卖契约，仍多规定于民法，而民法上之营利社团法人，仍须准用商法，则除有特别情形，叨唠银行交易所之类外，民法商法牵合之处甚多，亦何取乎两法并立耶。且民商划分，如一方为商人，一方非商人，适用上亦感困难，因民商法相关连之处甚多，而非一一般人所能意料者。

要之各国民商法典，近时之趋势，凡民商划一之国，鲜有主张由合而分者，其他民商划分之国，其学者主张由分而合者则甚多，其所以至今尚未实行者，盖因旧制历年已久，而理论实力，一时之间尚未能推翻之耳。而趋势则已大定也。且在商法无特别法典之国，如英美等，不过无欧洲大陆之所谓商法法典，而实则关于商人之各种法规，灿然具备。是民商之合一与否，与商业之发达，并无关系，兹当百年革新之时，发扬总理全民之旨，应订民商合一法典，殆无疑义也。”

日本著名民法学家我妻荣先生是民商分立的积极支持者。针对上述报告书，我妻荣曾做过精彩的评论。这些评论也代表了民商分立论者对合一论观点的一致看法，兹亦节译援引如下：[4]

审查报告书中罗列民商二法统一主义的理由很多，兹顺序做如下简要评价。

第一、基于沿革方面的理由。各国商法的划分，与其说是沿革的产物，不如说是商法特殊性沿革的结果，过去的中国，虽有旧习，但在近代商业勃兴之际，对于新兴的商业，必须相对于一般私法做特殊的处理，事实上的需要，绝对不能以沿革方面的理由来排斥。换言之，原来的商法之所以不与一般私法相区别的原因，是因为商业的范围狭小简单，无特殊处理的必要，如果对近代商业也这样做，那是不能允许的。

第二、主张商法的进步性质与立法修改难易没有关系。但是，民商法在其对象的社会状况和发展程度上大不相同，要求修正的程度也不相同。如果民法典中有商法规定，则商法的修订自然有迟延之虞，这在事实上是难以否认的。毕竟第二点理由并不充分，示免掩盖事实。尤其是引证英国事例，实为不妥，因为英国只把公司法另立特别法，所以易于修改，这正是维持商法特别法主义的典型事例。

第三、和上述相同，各国民法各有特色，商法因商事有世界性，有趋于国际化的趋势。这种倾向，不得不以条约等为参考。所以，为适应国际的发展，仍有把商法作为特别法的必要。例如维域提也曾坚持这一观点。

第四、关于立法之趋势已如前述。只是象统一论者所援引的瑞士债务法，实际上不是成功的事例，不如说是失败的事例。而且当今立法的趋势，决不是趋向统一。

第五、基于平等的理由，实际上只是表面的观察。如果另订商法，绝地无害于法律上的平等。此项关系，只出于适应商事需要而为的妥当性处理，并非给商人以特殊的地位。……

第六、因民商两法难于区别之理由。但事物之间界限不明的，比比皆是，不能仅以此点而否认商法范围的存在。只有对此界限努力进行确定。

第七、主张编制有系统之商法典有困难。商法既然不如民法那样系统，当然不能佼仿民法。但也不能因此就说商法不能成为有系统的法典。

第八、坚持商法民法的特别法，如果将其分立，则在适用上会发生困难。但是，既然已经为适应商事的需要而制订为特别法，则其规定于同一法典与否毫无关系。为了避免此项困难而压抑商事的需要，或硬将商事原理纳入民法之中，无论如何，都在实质上并不妥当。”

B-d  关于商事范围的界定

一、            关于商事范围界定的几种学说

商法的调整对象，即商事的范围是否特定，是决定商法能否成为单独的法律部门和单的法律学科的关键所在。

商法的调整对象就是商事法律关系。从宏观上看，商事法律关系是私法关系的一种，是与民事法律关系相对称的一个概念。在私法关系中，民法和商法的调整范围有重合部，那就是商品交换关系。那么，如何具体界定商品交换关系中民法和商法各自调整的不同范围呢？在商法学说上曾以有下几种有影响的理论：

1.媒介说

此说来源于对“商”的一般认识。传统上认为，商是连接生产者和消费者的媒介。所以，把介于生产者和消费者之间媒介财货交晚折行为所发生的社会关系称之为商事关系，与此对应，把生产者与消费者之间直接发生的交换行为所吸引起的社会关系归入民事关系。

2.商的色彩说

此说为日本商法学者田中耕太郎所创立。所谓“商的色彩”，是指商事交易所具有的“集团交易”与“个性丧失”的特点，即营业性所带来的大量、重复、连续性的交易，每次交易在法律关系的性质和内容上具有共同性。与此相反，民事交易则是个别、偶然和随机性的，每一次交易在法律关系的性质上都具有不同的特点。[5]

3.企业说

此说为日本学者西原宽一所创立。该说认为，现代商事主体具有企业化的特点。所以，商法所调整的是企业活动所引起的社会关系；而民法所调整的是自然人的活动所引导的社会关生活费。[6]

4.实证说

此说认为，商的范围在各国商法中有很大差异，所以，商的范围取决于一国商法的规定，从内容或特征上把握“商”是不可能的。主张应实证地研究一国商法关球商事范围的具体规定，从而从总体上把握法律上的商的内容。

应当说，对商品交换关系进行民事与商事的分类是比较困难的。以上三种学说虽然从不同的侧面描述了民法和商法在调整商品交换关系方面各自不同的侧重点，但没能在商品交换关系中给民事和商事作出具体、全面、清晰和可操作折界定。民商合一论者正是抓住这一点，认为民事与商事是不可分的。但是，在分类学上，任何分类都是相对的，而不是绝牟的。例如地对地形进行平原、丘陵与山脉的分类就上仍明显的相对性，甚至连男人和女人的分类也不是绝对的。对商品交换关系进行民事与商事的分类，也只能是相对的。想在二者之间划一条绝对严格的界线是不可能的，但不能因此否认对二者进行相对区分的重要意义和可能性。

界定民事与商事，在认识上，要承认分类的相对性和模糊性；在方法上，要摒除以一个标准一刀切的简单化分类法。上述媒介说、商的色彩说、企业法法都从不同的侧面把握住了商事区虽于民事的一个特征，但远远没有揭示其全部特征。而实证说以一国商法的规定为标准，是一种消极的把握。我们应当从比较民事交易与商事交易的差异入手，从不同的角度全面认识民事与商事的不同特点并加以综合性地区分。

二、民事交易与商事交易之比较

我们不妨就在常识的层次上定义民事交易与商事交易——商人之间的交易与非商人之间的交易。商业革命以前的简单商品经济与商业革命以后的发达商品经济已不可同日而语，它引起了有商人介入的商事交易和个人之间进行的民事交易的至少八个方面的巨大差异：

1.交易主体从自然人到公司

民事交易的主体是自然人，当然，最初的商人也是自然人。但是随着资本联合的发展，商法人——公司已成为现代生产和交换的基本主体，商自然人越来越显得无足轻重。西原宽一的“企业法税”正是针对这一特征立论的。商人企业化在律上的反映，就是产生了法人制度、企业维持、股东权利保护等商法原理。

2.交易客体从特定物到种类物

3.交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利

民事交易的发生，主要是出于交换者对他种使用价值的追求。以物易物的交换最鲜明地表现了交换者对他种使用价值的需求，即使在有货币介入的交换中，也只不过是交换者获得货币以后，可以更方便地买到所需要的使用价值。而商事交易的发生，主要是出于营利动机，追求的是交换价值的增殖。商人看重的是商品的可交换性，而不是有用性。基于这一区别，，民法与商法对违反合同的救济手段大不相同。民法对违反民事合同的基本救济手段是强制实际履行。唯其如此，才能达到当事人对标的物实际利用的目的。而商法对违反商事合同的基本救济手段是损害赔偿，即责令违约方支付合同价格与市场价格之差的赔偿金。因为，这样计算出来的赔偿金数额，正是如果合同得到履行，权利人所能实现的商业利润。对商人来说，得到这一标准的赔偿金比得到货物更好，免去了转售的麻烦。[7]

4.交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”

追求使用价值的所事交易一般表现为“为买而卖”；而在商事交易中，商人买入商品，是为了售出营利，即“为卖而买”。民事交易的过程是“商品——货币——商品”；商事交易的过程是“货币——商品——货币”。这是马克思所描述的资本运动方式。[8]从某种意义上说，商法是资本运动的法，它要体现资本增殖的所有要求。资本流通与其人也间交往具有不同的规律，这也是民事与商事不容混淆的原因所在。

5.交易对价从等价到不等价

一般认为，等价交换是商品经济的铁律。这是古典政治经济学通过“价值”进行形而上的思辩得出的结论。这只能是一种观念上的存在，是无法用实证的方法检验的。对此，我们也许更需要一种形而下的态度，即实证地考察价格关系。我们对商事交易个案对价关系的考察就是建立在价格的基础上，而非价值。所以，杨志华认为，“等价交换非等值交换，进入市场的交换者、投资者，必须承担价值与价格背离的风险”。[9]不等价的追求，往往是任何交换所固有的动机。“要是你设想一下买卖契约缔结的过程就不能发现：买方总是要以较低睥价格买进，卖方总是想以较高的价格卖出。”[10]但是，由于民事交易的主要动机是追求他种使用价值，不求营利，所以，大多数情况下是能够按等价交换原则进行的；而对商人来说，只有“贱买贵卖”才能实现商业上的目的——营利。所以，商事交易必须是价格不等的交易，因为，等价交换则无从谈利。一般而言，一宗商品在商人间每转手一次，都要加价，批发商为零售商让利也是常见的事。所以，费尔南·布罗代尔指出，“商品在流通中显然必须提高价格，这就是我这里所说的‘商品增值’”，“商吕增值是任何商品交换的必要动力，此理不言自明，再三强调似乎愚蠢”。[11]基于商事的营利性，产生了保护投机交易、形式公平观、风险观念等一系列商法原理，下文将列专题讨论。

6.交易链由短到长

民事交易主体以获得使用价值为终极目的，一旦交易完成，商品立即进入消费。所以，一宗物品的交易一般只涉及买卖两方；而商事交易中，最简单的商事交易关系表现为“生产者—商人—消费者”，而发达的商事交易已经是“生产者—商人……商人—消费者”。也就是一宗商品往往是几经倒卖才到消费者手中，涉及人数众多，交易链拉长。交易链的拉长，产生了交易安全至上的商法原理。

7.交易特点从随机性到营业性

民事交易一般因需要而定，什么有多余才卖什么，需要什么才买什么；而商事交易都构成商人的营业项目，连续、反复地进行同一种类折商行为，具有明显的规律性。所以，孟德斯鸠指出，商业上的事务“是每天的行动，而且同类的事物每天相继而至……贸易事务和对将来有重大影响但又不常发生的其他生活上的行为，截然不同。”[12]基于营业性，产生了与“集团交易”和“个性丧失”有关的一系列商法原理。

8.交易条件从任意到定型

民事交易的条件完全由交易双方自由商定，交易双方可以任意选择交易方式和条件，只要本着诚信原则并协商一致，即可发生预期的法律后果。而商事交易往往要按照商法的规定或商事惯例进行，否则不能发生预期的法律后果。早期商法曾以交易上的“方式自由”而著称，但现代商法则表现出比民法更强的要式性。基于交易定型化，产生了标准契约和默示条款等商法原理。

商事交易所表现出的这些与民事交易不同的特点，蕴含着商法与民法截然不同的理念，并要求有相应的不同于民法的特殊规范体系加以保障。于是，现代商法成为生产、流通以至消费领域的宪章。可以说，上述八点不同，是民法和商法众多差异的根源所在。

三、民商二法适用标准的界定

——“涉商因不比说”

关于民商二法适用范围的界定标准，商法史上有三种立法主义。一是主观主义，即以商人为标准，凡是商人实施的行为，一律受商法调整；二是客观主义，即以商行为为标准决定商法的适用范围；三是折衷主义，即兼以商人和商行为两种标准来确定商法的适用范围。这三种立法主义目前世界各国均有实践者。例如以法国为代表的法国商法法系均采客观主义；以德国为代表的德国商法法系均采主观主义；以日本为代表的一些国家则采折衷主义。

在商事司法实践中，正如有些民商合一论者所指责的那样，以上三种立法主义都存在适用不明或适用不当的问题。主观主义商法将商人的一切交易行为都纳入商法调整，虽然标准明确，但有适用不当问题。例如，商主体以消费为目的的一些购买行为，与民间的买卖行为并无区别，没有必要适用商法的特殊原理。客观主义商法对商行为的界定有同义反复的问题，落实到商事司法实践中，也会有适用不当的情况。折衷主义是一个进步，但同时也继承了主观主义和客观主义标准的缺限。

B-e  民商二法的职能分工

一、对经济结构的认识

               ——费尔南·布罗代尔的齿轮

以往，经济学家对商品经济发展阶段的认识，有些片面的观点。认为商品经济是从低级到高级“梯阶式”的发展过程，是高级经济形态取代了低级经济形态。但是，常识告诉我们，当期货交易所、证券交易所、跨国公司成为当代商品经济高度发达的国家象征的时候，街头巷尾和乡村集市的简单商品经济仍然如火如荼。在商品经济的发展进程中，“传统的古老的市场与近代的、现代的市场相毗邻。”[13]今天高度发达的商品经济现象，不过是简单商品经济汪洋大海上船。费尔南·布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济和简单商品经济形象地比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”，二者具有不同的特点和不同的运行规律。在法律制度层次上，二者也有不同的反映和要求。

二、民商二法职能分工的意义

确认民商二法在调整商品经济关系方面的职能分工，在认识论、方法论乃至实践论上，都具有重要意义。

1.维护传统和发展商业

商品经济的迅速发展，离不开反映商品经济规律的商法的规范和推动。在历史上，商法是为了摆脱以罗马法为基础的旧有法制对新兴的商业生活的桎梏，而产生和发展起来的。商业上的一些规则，往往与基于所谓“纯朴民风”之上形成的民法原则格格不入。世界性的商业革命首先发端于欧洲地中海沿岸地区，并在欧洲大陆法系诸国取得长足的发展，一个主要的原因，就是大陆法律诸国较早形成了民商分立的法律格局，率先使商业摆脱了后期累马法体系中的“抑商”倾向，鼓励牟利和投机的商法对商业具有强大的推动力。我国自古以来就有“抑商”传统，作为商业行为基本动力。我国自古以来就有“抑商”传统，作为商业行为基本动机的牟利和投机，一直为“传统美德”所不容，也是各朝代法律政策打击的重点。我国现行的法律制度中，反对牟利和投机的规范也俯拾皆是。如果将商法自成体系，就能够在商事领域尽可能地反映商业的特殊规律，以利商业发展，同时，又可以在民事交往中大力经扬“传统美德”以此解决“发展商业则败坏传统，维护传统则抑制商业”的二通讯问题。目前，我国商品经济正处在起步发展阶段，已形成一定的规模，而且有进一步发展的迫切要求，正是建立并完善商法体系的最好的历史机遇。

2.维护传统民法的光荣

维护传统民法体系的科学性和严谨性，是民商二法职能分工最重要的意义。

无需讳言，目前的民法学科是一个内容庞杂、矛盾重重的体系，难怪一位颇负盛名的民法教授报怨说：“哲学教授可以不带讲义上讲台，因为哲学可以从一点出发合乎逻辑地推出其他；而民法教授就必须带着讲义才能上讲台，因为民法没有多少逻辑”。司法实践中，民法已经成为令人难以捉摸的东西，法律冲突和所谓的法律漏洞要靠法官的“创造性司法活动”加以解决，结果是谁也不知道法官将怎样做。公序良俗、诚实信用等民法原则，已使公民无法预知自己行为的后果。向以逻辑要求严格著称的法律和法学落到如此地步，实在是令人痛心和遗憾。民法体系中所有自相矛盾之处无不来自民事规范和商事规范的混杂。因为，民事关系在私人自治理念的支配下，要求彻底贯彻私法三原则；而商事关系体现着一定的社会本位色彩，并受国家干预经济的职能的直接作用，在一定的程度和范围内，必须接受国家的管制。这是一组深刻的矛盾，无法在同一个法律体系内得到圆满的协调。民法学家们试图用“权利不得滥用”（公序良俗原则也常常服务于这一目标）原则解决这一矛盾，但“滥用权利”这一概念本身就是不科学的。因为，权利作为法律用语，其内容是明析确定的，在民法体系中，权利的内容受到义务的界定，即权利的外围是义务。同时，民事权利还要受到公法的二次界定。所以，既然是权利，其行使就是正当的，不存在滥用的问题，否则就不能称其为权利。民法学家们所称的“滥用权利”，实质上是违反相应民事义务或公法义务。例如，房屋的所有权人纵火核爆炸毁房屋的行为，就不是滥用所有权，而是违反有关消防管理的行政法规。

如果恢复民事的本来含义——私人之事，将其调整的商品经济关系范围限定在“低级齿轮”即简单商品经济关系，那么，我们就会发现，在这一领域实行自由主义经济原则是合适的。从而，私法三原则在民法中是完全可以畅行无阻的，不用作任保的保留和折扣。同时，把商法调整的商品经济关系的范围限定在“高级齿轮”即高级商品经济，使其成为私法公法化的载体，则在商事关系中也就可以从容地体现国家干预和管制。两者并行不悖。这样做是有重大理论意义的，因为，现代社会的主要危险不是私权的泛滥，而是公权对私权的践越。对于当今中国来说，更是如此。民法是人类基本权利和自由的“保留地”，它应该清楚地告诉公民，哪些事情是自己就可以作主的，而无需他人的干预和管制。民法学家们不应致力于给私权加以限制和折扣，并以此为乐，而应以捍卫这块自由的圣土为己任。为达此目的，实行实质商法主义的民商分立是必不可少的前提。

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