最新商法法条_商法的法源分析

发布时间：2016-11-15 19:20

  本文关键词：商法的法源分析，由笔耕文化传播整理发布。

【全文】【法宝引证码】 CLI.A.088071     商法的法源分析

张力

【摘要】商法的整体性并非依赖独立调整对象的证成而确立，而因其独特法源特征而确立。在此意义上商法与民法间整体关系是指二者法源特征分别代表私法的局部呈现模式与整体呈现模式间的区别关系。商法的衰落缘于其固有法源特征融入推动民法古近转型的民法法源特征的演化进程而消陨。相应的，商法整体性复兴也将基于商法固有法源特征的渐进恢复。
【关键词】商法；法源特征；私法发展模式

　　

　　近年来，我国民法典制定工作的开展直接激励着商法的体系化，其高级形式为《商法典》，次之为《商事通则》。凡存在超越商事单行法的体系化追求之时，往往唤起历史上关于“商法”与“民法”关系的老生常谈，以为各派或赞成，或反对商法体系化的依据。王保树教授曾指出“民法和商法的关系是民法的整个与商法的整个的关系”。[1]今日俨然形成民法自任“一般私法”以统摄各路“特别法”的“大势”。[2]这在商法学界也逐步获得认同，[3]将自身可讨论空间压缩为对民法调整对象与调整方法之“常量”援引多少，从而引起自身特殊化多少的“变量”水平。于是才有以《商事通则》“衔接民法典与商事单行法之间的空白”，“超越民商合与民商分离”之论。[4]那民法与商法“整个的关系”究竟何指？“超越民商合一与民商分离”又如何实现？ 高富平教授认为“调整较小群体的法（ius）和调整城邦的法律（lex）的对峙使罗马法出现了最早的公法和私法的划分”。[5]更具衡量意义的是哈耶克在其《法律、立法与自由》一书中提出的私法与公法的法源适配性区分标准：公法与私法的区别因接近于“普遍的正当性规则与政府组织规则之间的区别”，或“内部性规则：自由的法”与“外部性规则：立法的法律”间的区别，而导向不同的法源特征：“经由立法之方法制定出来的法律主要是公法”； 私法基于“人之行动而非人之设计”导使的“自生自发秩序”“型构”、[6]“私法的发展是操控于法官或律师之手，而不由立法者控制”。直观地看，民法与商法分别代表调整较大群体与较小群体的法范畴。[7]解题思路便可以是：将民法与商法就调整对象、调整方法的整体关系理路，转向各自法源的比较，会发现相对于民法，商法在实现私法自治的法源机制方面有怎样的不同，商法法源变迁对实现商法独立性有怎样的特别意义。

　　一、商法法源特征的兴衰

　　（一）商法固有法源特征的形成

　　11世纪末至12世纪初的地中海沿岸诸城市在经历了漫长的地方性贸易阶段后，通向东方的商路重新开放，海上贸易促进沿岸诸城市商业的发达。十字军东征的胜利，对奢侈品和对黄金的渴望，商品贸易逐渐繁荣起来，与此相伴城市的规模和数量急剧地增大和增加。商业贸易的发展促进了相关领域对罗马帝国瓦解以来长期控制世俗世界的封建法律体系供给的突破要求。相应的，多数学者将公元11世纪左右滥觞的“商人习惯法”作为商法的起源，而非追溯至古罗马。[8]这并非因为商业法律调整现象出现始于11世纪，而因在“私法性是分析商法属性的关键变量”[9]的公认前提下，商人习惯法首次展现了通过“人之行动而非人之设计”导使“自生自发秩序”型构的私法呈现能力，具备了私法法源特征，推动了商法自治。

　　1.司法自助推动商法自治

　　昂格尔认为“法的自治性”包括四方面：其一，“实体的自治性”，，存在一套独立的法律规范体系； 其二，制度的自治性，存在一套独立的司法体系； 其三，方法的自治性，具有与科学解释和道德的、政治的、经济的讨论不同的法律推论技术和特别的正当化方式； 其四，职业的自治性，即具有经过特别训练的法律专家。[10]“商法体系的整体性，即它的各项原则、概念、规则和程序在结构上的一致性，首先来自它所属的商人共同体的整体性和组织结构上的一致性”。[11]首先在地域、民族范围上形成所谓边缘商人（威尼斯商人）、外方商人（犹太商人），继而是通过各种超民族与地域的商人同盟求同存异而实现商人自组织而成。职业组织的存在使商人法的系统化过程不是由于民法学者的传播，而是由于其推行者的努力。“商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是由商人自身完成的： 他们组织国际集市和国际市场，组建商事法院，并在雨后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业事务所”。[12]商事法院的法官不过由商人兼任，“判决之基础乃根据衡平观念，而非严格法。而衡平观念之解释，则严格限于商业上之诚实信用”。“作为一种普遍现象，传统的民法把个人之间争讼的处理视为孤立的司法事务。与此相反，商法则把商人之间的争讼的处理看成是正常的商事流转活动的一部分。”[13]如果严格按照现代作为国家机关体系的法院观念衡量，商事法院或许不是真正意义上的法院，它是由商人自己审理自己纠纷的组织，更类似于现代的仲裁。但正是借助这一职业阶层自助司法体制，才使“没有任何领域比商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法律关系的”，[14]商法才堪为“很大程度上是围绕法官的司法过程建立起来的具有司法约束力的规范体系”。[15]这正是依哈耶克的法源适配性区分标准对商法私法属性的初步证明。

　　随着商业活动的复杂化并超出城市范围，商法法源特征须回应大市场形成而带来的规则共同化需求。在具有广泛与团结的社会基础的明确法律目的之下，商法获得了与同


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