浅淡海商法修改与两岸区际法律冲突的解决途径

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漳州师范学院学报（ 哲学社会科学版） 　
２０ ０４年第 ２期　
（ 总第 ５ 期 ） １ 　
Ｊ Ｕ ＡＬ ＯＦ Ｚ ＮＧ ＨＯ 　 Ｅ ＣＨＥ ＳＣ Ｌ Ｇ 　 Ｏ ＲＮ 　 　 ＨＡ Ｚ Ｕ Ｔ Ａ Ｒ 　 ＯＬ Ｅ Ｅ
ＮＯ ２ ２ ０ 　 ．．ｏ４

（ｈｏ ｐ ｙ Ｓｃ 　ｃｅｃｓ Ｐｉ ￣ ｈ ＆ ｏｉ Ｓｉ ｅ） ｌ Ｍ ｎ 　

Ｇｅｅａ ｎｒ］Ｎｏ ５　 ．１

浅淡海商法修改与两岸区际法律冲突的解决途径　
张 敏　

（ 大连海事大学 法学院研 ２０ ，辽宁 大连 １６０ ） ０２ 　 １００ 　

［ 要］ 两岸三通作为世 贸组织成员义务势在 必行。两岸海事法域 日益同国际接轨 ，为区际 摘　 　 　 海事冲突法在 实体法的融合和冲突规则的统一上提供 了可能。台湾海商法 ２０ ００年修订版体现了与 　 世界先进的海商法接 近的特征 。应 当以海商法修 改之际为契机 ，以促进两岸海事冲突趋 同化为着　 眼点 ，以相互协调一致 的海事实体法律规 范为基础 ，以特别法形式制定两岸海事私法规 范，解决 　
两岸区际法律冲突。 　

［ 关键词］ 海商法；区际海事冲突；修改；途径　 　
中图分类号 ：Ｄ ２．９　 文献标识码 ：Ａ ９２ ２４ 　 文章编号：１０ ４ ８ （０４ ０—２＿ ０　 ０４— ６ Ｘ ２０ ）２ ５＿ ３
的性质 ，而且 国际私法是以国籍 为连接点 ，以相互　

中国和台湾地区相继成为世贸组织成员后 ，按　

《 关贸总协定》和 《 服务贸易总协定》要求 大陆与　
台湾应直接通商 ，拒绝和另一世贸成员直接 开展货　 物贸易和服务贸易就是设置 贸易壁垒 ，将产生违反　

承认对方的法律为前提 ，在技术上不适于处理两岸　
法律关系。 　

２ 、区际冲突法模式 ：在同一主权国家不同法域　
存在时 ，采用 区际国际私法中适用于解决一 国内部　 互不承认政府之间的 “ 事实需要原则” ，即对于对　
方的法律在不违反法院所在 地政府的公共政策的前　 提下予 以承认 。然而海峡两岸 尚无一个共 同的宪法　

自由贸易 、最惠国待遇 、市场准人等多项原则 的后　
果。海峡两岸 “ 三通”作为世 贸组织 成员 的义务将　
势在必行。 　

为两岸经贸发展 创造有序的法律环境将再度为　 人们关注 ，这其 中的焦点仍是 区际法律冲突及其解　
决方法。 　
一

以规范双方 ，也不存在超越两岸之上的中央政府 ， 　
因而难 以采用这一做法。 　

、

过去中国区际法律冲突研究成果及局限　

３ 、各 自制定特别法模式 。双方在各 自的立法体　 制下 ，各 自以特别立 法的方式调整两岸法律关系。 　
一

随着 大陆对外 开放 及 “ 国两 制”构 想 的提　 一 出，国内学术界曾掀起中国区际私法研究热潮 ，对　 中国区际法律冲突特别是海峡两岸 区际法律冲突的　 特殊性 ，适用区际私法规范 的法律 制度 ，解决 区际　 法律冲突的原则 、途径进行 了分析 和探索 ，对我国　 区际私法研究起到了积极的作用。 　 关于解决两岸区际法律冲突的几种模式及局限　
如下　

方面适度达成两岸 法律规范协调的状态 ，缩小相　

互的差异使之趋于实质单一化。另一方面在特别 法　
框架下 ，海峡两岸可将对方法律纳入 自己法律轨道　 以及将对方法律所形成 的法律关系视为初步或表 面　 证据 ，授权司法及行政机关就事实状况主动加以推　 定 。然而，两岸从各 自的政治立场和态度 出发 ，制　 定出的法律难以为对方全盘接受和承认 。然而，具　

１ 、移植 国际私法模式 ：采取国与国之间的国际　 私法模式 ，以国际私法的方式和原则解决两岸法律　 冲突 。这不仅混淆了国际法律冲突与区际法律冲突　
［ 收稿 日期 ）ｏ４ ３ １　 ２０ 一Ｏ — ５

有 国际性、技术性的海商 法领域 ，则有较大可能克　
服这个局限性 （ 在后面将详细论述）。 　 ４ 、统一区际冲突法模式 。以解决两岸实际存在　

［ 作者 简介 ） 张敏 （９ ８一 ）女 ， 市 云阳县 人 ． 海事 大学 法学 院 ２０ 级 研究生 。 １６ 　 ． 重庆 大连 ０２ 　

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２ ? ５ 　

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２０ ０４生　

漳州师范学院学报 （ 哲学社会科学版） 　

的法律问题 为转移 ，从两岸现有的国际冲突规 范出 　

力 ，是中国大陆民法特别法 ，被称为博采 “ 法之　 众

发， 进行比较分析，或借鉴或增删、修订。制定统　
一

长”的法。由于定稿时较多采用最新的 国际公约 ， 　 因而具备 了与现行 国际通行法规 和习惯做法衔接 紧 　
密等优点。 　 相同之处 ：二者立 法宗 旨均为促进海上交通及　 国际贸易发展 ，立法原则皆从实 际出发 ，借鉴他 国 　 立法经验 ，受国际公约和国际惯例影响较大。基本　 内容及 结构安排 相 同，都 包含 船舶 、货物运 输合　 同、船舶拖带、船舶碰撞 、海难救助 、共同海损 、 　

的区际 冲突法作 为 “ 别行政 区基 本法 ”之附　 特

件。这种模式最大的局限在于可行性 问题 ，这不是　 其中任何一个法域的立法机关所能单向制定的。 　 以上法律模式 ，所 以存在不 同程度的局限，共　

同的障碍是两岸的长期分离 。在这个大前提下 ，以 　
致十多年过去 了，不仅过去理论探索 中的局限性得　 不到突破 ，而且近两年对研究这一理论是否有用及　

必要亦存有疑虑 ，使区际私法研究理论发展受阻 。 　 尽管在 区际私法领域内对 民商法及至刑法、行政法　
中两岸现行各种法律规定 的异同的比较仍在进行 ， 　

海上保险。 　
不同之处 ： 　

（） １法律渊源不同 ：台湾以判例及法理为法律渊　
源。 　

但这与我们所处的时代及 国际经济环境的要求相 比 　
是远远不够的。 　 在实践 上，解决 区际法律冲突是一个 复杂 的问　
题 ，需要渐进的过程。香港 、澳门两地相继 回归祖　

（） ２ 两岸海商法用语及 内涵不 同 ：比如船舶 内 　
涵 ，大陆称提单 ，台湾谓载货证券 ；大陆称租船合　 同，台湾谓佣船契约等。 　

国已经多年 ，仍没有一部可操作 的区际冲突法律规　
范出台。 　

（） ３两岸海商法具体法律规定不同：大陆海商法　 无建造 中船舶规定 ；台湾海商法无光船租赁、多式　 联运之规定 ；两岸海商法关于海事赔偿的限制 、承　 运人责任、船舶优先权项 目及位次 、船舶扣押 、诉　
讼时效等规定不同。 　

在全球经济一体化形势下 ，世界各国加速法制现　 代化进程，国际私法趋同化走势呈现 ，亦为我国区际　 私法的发展提供了契机。一方面，通过两岸经济文化　
交流，呼吁加快 “ 两岸 民事法律适用双边协议”或　

（） ４两岸诉讼管辖规定不同 ：大陆海商法设专门　 管辖及海事诉讼特别程序法，台湾则无。 　 大 陆海商法的制订考虑到当时台湾海商法的现　 状 ，台湾海商法的 ２０ 年第二次修改也较多受到大　 ００

“ 两岸关系法”出台；另一方面，在个别特殊法律领　
域，如海事法律领域，进行以各 自特别法律解决法律　

冲突的尝试 ，在相同或类似实体法形成的基础上，以　
特别法形式制订统一区际海事冲突规范。 　
二 、两岸海商法实体法融合之可行性　

陆海商法的影响。其中，台湾海商法修订参考较新 　 的国际公约及外 国立法例 中，绝大多数在大陆海商　
法 中采纳的是 ： 　

两岸海商法具有技术性强 、受国际先进立法影　 响较大等特点 ，使两岸相关的法律规范易于达成协　
调 ，并将对方相关法律 内容纳人 自己的法制轨道成　 为可能。 　

（）《 １ 海船所有人责任限制公约》（９７ ； １５ ） 　 （）《 ２ 海事求偿责任限制国际公约》 （９６ ； １７ ） 　
（ ）《 ３ 海事优先权及抵押权统一规定国际公约》 　
（ ６） １ ７； ９ 　

两岸海商法之概括 比较 ： 　 台湾海商法仿 自 日 本商法海商篇 ，采纳德 国法　 律制度 ，吸收英美 国家相关规定 ，与国际公约精神　 相一致。台湾海商法在 １２ ９９年海商法的基础上，经　
历了 １５ ９５年、１６ 年 、１８ 年至 １９ 年两次重大　 ９２ ９５ ９９

（ ）《 ４ 海牙威斯 比规则》（９ ８ ； １６ ） 　

（）《 ５ 汉堡规则 》（ 联合 国海上货物运送公约 ） 　
（９ ８ ； １７ ） 　

（） 修正提单统一规定国际公约特别提留权议 ６《 　
定书》 （９９ １７ ，即 Ｓ Ｒ议定书） Ｄ ； 　 （ ）《 ７ 海难救助国际公约》（９９ ； １８ ） 　 （ ）《 ８ 船舶碰撞统一规定 国际公约》 （９ ０ ； １１） 　

修改 的历史变迁。现行海商法于 ２０ 年 １ ２ 　 ００ 月 ６日
公布实施。 　

大 陆海商法虽在法律编 、方法论上受大陆法系　
海事立法影响 ，但更多还是受英 国海事法影响 ，其　 制定经历 了 １５ 年至 １６ 年、１８ 年至 １８ ９２ ９３ ９１ ９５年、 　

（）《 ９ 约克安特卫普规则》 （９４ １７ ，及 １９ ） ９０ ； 　 （Ｏ 英国海上保险法》 （９６ ； １）《 １０ ） 　 （１ 协会货物保险条款》（９２ ； １）《 １８） 　

１８ 至 １９ 三 个阶 段 ，经过 了 几代 人 的努　 ９９年 ９２年

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张 敏： 浅谈海商法修改与两岸区际法律冲突解决途径　

第２ 期　

（２ 协会船舶保险款》（９３ 。 １）《 １８）　 台湾海商法修改后 ，实体规范与大陆取得一致　
和接近的有 ： 　 （） １采用国际货币基金特别提款权（Ｄ ） ＳＲ ； 　
议　

四 、以特别法形式 制定两岸区际海事冲突法建　

在 两岸无官方直接接触及国家统一 的基本意见　
达成之前 ，总体性的特别法一时难以出台。可针对　

（） 位 赔 偿 责 任 限 制 金 额 提 高 为 每 单 位　 ２单
６ ６６ ６ ．７特别提款权或每公斤二单位特别提款权 ； 　

海事法律 领域具体 的 民事 法律关 系先行 制定特别　 法 。因为 两岸海商 法达成 协调一致 后技 术分歧较　 少，又不涉及一些敏感 的政治因素 ，所 以具有可行　
性。 　

（） ３喜马拉雅条款成文化中； 　 （） ４免责条款无效规定 ； 　
（） ５ 对海洋环境保护，污染损害救助 （ 与我 大陆　 海难救助特别规定一致）　 。

１ 、海事特别法的主要 内容 ：以冲突规范为主兼　 容必要的实体法如直航法规等的规定 。 　 涉及主要 的冲突规则 ：涉 区合 同争议 ，采用 当 　 事人意思 自 治原则和最密切联系地区的法律 ； 　

此外 ，台湾海商法在修订中 ，增订 了准据法条　
款和管辖权条款 ，减少了两岸海事诉讼管辖规定的　
不同。 　

船舶所有权和其他物权 的纠纷 ，适用区旗法 ； 　
船 舶碰撞 的损害 赔偿 ，一般 适用 侵权行 为地　

由此可见两岸海商法之实体内容 日益呈相近之　 势 ，亦具有进一步融合的空间。 　
三、修改大陆海商法为区际海事 冲突解决的考　
虑　

法 ，在公海发生碰撞适用 区旗 法 ，其他碰撞法律关　
系适用最密切联系地区法 ； 　 海上救 助，适用救 助船舶 的区旗法 ，或救助合　

依据前述模式的可行性，在大陆海商法修改之 　
际 ，在注重立法的前瞻性及海商法 与我 国一般法的　
协调基础上 ，应作如下考虑 ，有效 减少 区际法律冲　
突。 　

同的法律；船舶所有人责任限制 ，适用区旗法 ； 　

共同海损理算， 适用当事人意思自治，或航程 　
终止地法； 　

对外国海事法律指定适用我 国海事法律 ，识别　 适用 区域海事法 ，用住所地（ 居所地 ） ，最密切联　 法
系地法律。 　

１ 、对 目 前不适于直航 的某些条款、概念 、表达　

方式进行修改 。如扩大海上客货运输 的调整范围 ， 　 包括远洋、沿海与海相通水域 ，使原第 四章仅适 用　
于国际间运输 的规定 与直航将 不发生冲突。对两岸　 间的船线 、港澳台之 间的船线 ，既不是 国际船线 ， 　 又不是一般 国内船线 ，而作一种特殊的国内船线规　 定 ，并对该航线船旗 、船籍 、证书等有关法律问题　 作出规定 。 　

涉及的主要实体法规 ：直航法规之直航航线 ， 　 直航经 营人 ，直航船舶 ，直航 港 口，直航货物，船　

员 ，旅客等的法律属性及其相应海事法律制度 ，如　 船舶海事赔偿责任 限制 ，旅客船员人身伤害损害赔　
偿等。 　 ２ 、海事特别法的出台方式：在研制各 自的海事　

２ 、对原来大陆海商法与台湾海商法相异之处 、 　 空白之处，参考台湾海商法合理处进行修改。如增设　
了建造 中船舶的定义及船舶 物权对建造中船舶 的运　 用 。又如，时效规定形成体系，增设海上人身伤亡赔　

特别法时 ，开始主要借助两岸海商法学界的交流和　 合作 ，使两岸 的相应规则尽量协调一致 ，并经实践　
检验趋于完美之 际，交立法机关赋予法律效力 。大　 陆可采用全国人大常委特别授权地方立法权 ，并直　

偿请求权，船舶油污损害赔偿等几种请求权时效 ，完　 善货运 、客运货损请求权 时效 ，以及时效 中断 的规　
定，增加时效延长期间。在准据法方面，增加船舶留 　 置权 ，船舶物权相互之间优先顺序，海难救助准据法　

接由其通过、批准后 实施 ；或经地方立 法机关通过　 再报请全国人大常委批准后颁布实施。 　
解决两岸区际法律 冲突问题 ，无论是用统一冲　

突法规范还是制定特别 法 ，都无法 回避两岸政治气　 候的大前提。然而 ，我们 面临全球经济一体化法律　 趋同化大气候 、国内 《 民法典》 即将出台、 《 海商　 法》 即将修改 的非常之机 ，再次关注区际冲突的解　
决途径 ，，无疑具有积极的意义 。 　 ［ 责任编辑 靳青万 ］ 　

规定，及海上侵权损害赔偿准据法统一规定。 　
３ 、根据世界海运发展趋势 ，加强海洋环境保护　 立 法。除增加 “ 船舶污染损 害赔偿”。建议就海峡　

及 两岸近水域环境保护等法律 问题形成一致 意见 并　 在相关章节体现。 　

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