我国现行商法体系构成_论我国商法体系的构建

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原则采用列举的方法，在社会经济迅速发展的今天很难摆脱挂一漏万之痼疾。于是出现了扬两者优点避二者缺点的折中主义原则，将概括主义与限制主义有机结合，从而较好的确定了商事主体的特征和范围。基于此，‘目前多数国家采用折中主义原则。我国在对商事主体立法时也应借鉴这一原则。

５．３．２商主体的三种法律形态：商自然人、商法人、商合伙的分析

就各国对商主体的法律形态的规定来看，基本包括商自然人、商法人和商合伙。商自然人是指按照法定程序取得特定的商事能力，独立从事营业性商行为，并依法承担商法上权利和义务的个人或自然人。具体来说，商自然人主要指个体商人和商号．根据我国‘民法通则》、‘城乡个体工商户管理暂行条例》等的规定，凡从事商事营利活动的个人、个体工商户、个体经营者和由个人投资的独资企业，均可以以工商登记核准的个人名义，独立从事商事行为和诉讼行为，并承担无限责任。因此，我国的商自然人包括：个人、个体工商户、个体经营者和个人独资企业等四类，同时正如笔者先前强调的，我国的商事主体概念不是一个封闭的体系，而是开放式的，应该说只要符合商事主体定义的主体都可构成商主体，而不仅限于列举的商主体。

商法人指基于营利性目的而设立的，具有特定的商事能力和资格，依法独立享有权利、承担义务，并以其经营管理的资产独立承担责任的社团组织。商法人与民法中的法人的不同之处在于，商法人是以营利为目的而设立的，因此商法人的概念只是法人中的营利性法人的概念，其外延小于民法的法人概念的外延。商法人一般包括股份有限公司、有限责任公司和其他从事营利性营业的有限责任企业或组织。商法人可以说是现代商事活动中基本的商主体类型。我国的商法人包括：股份有限公司、有限责任公司、中外合资企业和取得法人资格的中外合作等具法人资格的企业和组织。

商合伙，许多学者将合伙视为独立于自然人和法人之外的。第三类主体”，是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定能够共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。”商事合伙与民事合伙有不同之处，商事合伙更加注重合伙人之间的集合性，将合伙视为合伙人之间基于合伙合同而成立的享有某种特定权利和承担相应义务的组织体。这一点已经由许多国家的商事立法所证明，而英美法则走得更远，如‘美国统～合伙法’认为，合伙具有类似于法人的权利能力和行为能力，它不仅可以以自己的名义拥有动产和不动产，从事民事活动和诉讼活动，而且可以像法人一样宣告破产；在合伙债务承担上，应首先涉及合伙的财产，其次才涉及合伙人的个人财产。基于此，许多美国的学者认为，合伙与公司一样都是法人，但不是同一种类的法人。此外法国法上也承认商合伙的主体地位。在我国目前的法律体系中，属于商事合伙的形式有：

１、个人合伙。我国‘民法通则》第３０条指出：。个人合伙是两个以上公民按照合伙如参见范健王编：‘商法》（第二二版），高等教育ｆＨ版社、北京大学｝ｎ版社，２００２年版，第４０页。１９

协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”根据该条的规定，我们可以看出，个人合伙符合商事主体的特征：以营利为主要目的。

２、合伙型联营。根据我国《民法通则》、《企业法人登记管理条例》的规定，合伙型联营是指企业事业单位之间依照联营合同组建的共同出资、．共同经营、共享利润、共同承担无限连带责任的商事组织。”我国的《民法通则》第５２条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出自比例或者协议约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。”从这一规定能够我们可以看出，此类联营的性质是合伙性质，联营各方要以自己所有或管理的财产承担无限责任。除了一般的企业『白】的合伙型联营之外，笔者认为外商个人与中国企业形成的，未取得法人资格的中外合作企业，也属于合伙型联营。因其特征符合合伙的规定，且合伙型联营的性质。并未禁止个人与企业联营，‘中外合作企业法》已承认这种合作联营的性质。因此。笔者认为，中外合作企业中未取得法人资格的企业属于合伙型联营一种。

３，合伙企业。合伙企业与个人合伙的不同在于，合伙企业强调企业的身份。要求合伙人有书面的协议，有合伙企业的名称，有经营场所，同时作为一个企业还应办理工商登记等等。合伙企业以自己的名义从事商事活动，以自己的名义参加诉讼，这些无不要求合伙企业的独立的身份。可见，合伙企业已经成为我国的商事主体之一。目前．‘合伙企业法》已经修订完成，确立了企业的财产权地位，又规定了有限合伙和特殊普通合伙，这些制度都为未来的‘商事通则》奠定了制度依据。

５．３．３商事能力

商事能力是商主体在从事市场交易的过程中所具备的经营能力，包括商事权利能力和商事行为能力”，是商主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为的能力。对不同的主体，商法要求的商行为能力的条件不同，这是因为不同的商主体从事商行为的特殊性造成的，而在同?类商主体之间的要求也各不相同，因此，笔者认为，在纲领性的商法通则中对主体商事能力的规定不宜过分具体。只需区分自然人和商法人与商合伙的能力要求即可。各国对商自然人的商事能力的要求基本相同，即从事商事行为的自然入必须是具有民事行为能力的自然人，未成年入可以通过其代理人或经法定代理人同意从事有限的商行为如成为公司的股东等。对商法人的商事能力的规定，宜概括化，经依法成立并登记的公司、企业和合伙在登记的经营范围内从事商事活动。这样既规定了取得商事能力的一般条件“依法成立”，又规定了其商事能力的范围即“登记的经营范围”。

５．３．４商中介组织的立法

随着经济的发展，人们之间的交易范围及交易规模越来越大，人们往往通过中介’‘参见范健土编：‘商法，（第二版）．高等教育ｍ版社、北京大学出版杜，２００２年版，第４１页．

３２参见秦俊：‘论彝事能力——商事能九概念的０ｌ入与界定＇，２００４年商法学年会．第３３７甄。２０

机构来迅速达成商事交易。伴随着商事交易的发展，商事中介机构也得到了自身的发展。商事中介机构不仅为商事交易当事人提供各种咨询服务，使当事人了解对方当事人和商事交易的情况，从而决定是否进行该次交易，而且商事中介机构还可以直接代理商事交易当事人从事交易活动，帮助商事交易人完成商事交易行为，从而加快了商事交易的运作，提高商事交易的效率，更好的实现了营利目的。目前我国商事中介组织得到了迅速的发展而且其地位和作用越来越重要，我国亟待制定一部‘商事中介法》，以适应我国商事发展的要求。这部法律有重大的意义。首先，它将系统地规范有关中介组织，改变对中介组织的规范散见于各个法律文件中的现象，形成系统的《商事中介法》．其次，系统的《商事中介法》的制定将更有效的规范商事中介市场，减少商事中介所带来的风险，保护当事人的合法权益。在此，通过对商事中介组织的规范，可以促进商事中介组织规范的发展，更好的发挥商事中介组织的作用，促进商事交易的发展，最终推动整个经济的发展。最后，中介机构对我国当前信用制度的建立将能发挥重要的作用。中介机构的信用登记、信用调查、信用评级制度将会为健全信用机制提供商法保障。

笔者认为我国的‘商事中介法）应当包含以下内容：（１）总则：‘商事中介法》的立法宗旨、指导思想、基本原则；（２）商事中介机构：规定商事中介机构的种类、设立、变更、撤销的条件及程序、自治机构、基本职能；（３）商事中介人员：规定商事中介人员的资格的取得、职责和职业道德；（４）商事中介法律关系：规定中介机构与本人的关系、与交易第三人的关系及本人与第三人的关系；（５）纠纷的解决：规定纠纷解决的方式、程序和效力。

５．４商事行为制度

５．４．１对商行为的界定

５．４．１．１建立商行为制度的意义

商行为是相对于民事行为而言的，就我国目前的立法来看未对其有一个界定，这既与一国采用何种立法体例有关，又与其采用何种立法原则有关。我国有关商行为的规定多见于各单行法中，显然其不能对市场中新出现的商行为及时加以规范，因此我们有必要建立健全我国的商行为制度。这不仅对我国商法学科建设和发展乃至商事法律制度的完善有着不可替代的价值，而且对我国社会主义市场经济的完善与发展具有明显的实践意义。”

５．４．１．２可资借鉴的立法理论

就各国对商行为的规定来看，主要有三种立法原则：（一）主观主义原则，以《意大利民法典》为代表，商法理论以商人概念为前提，并推导出商事法律行为”。这一∞参见李平：‘关于商行为之时间意义与理论价值的初步思考＇，２００４年商法学年会．第３５１—３５２页．¨参见赵中孚主编：‘向法总论》，中国人民大学｝｝｛版幸Ｉ＝．１９９９年版，第［２２页。２Ｉ

原则下的立法认为商人的营业行为是商事行为或强调商人的经营方法在确定商事行为中的意义。（二）客观主义原则，即着眼于行为的客观性质，并据此确定商事行为。采此原则的国家依据行为的客观性质确定一定行为为商事行为。（三）折中主义原则，即在修正上述两原则的基础上。以这种立场确定商行为。一方面，一些商行为依行为的客观性确定；另一方面，据商人的经营方法仅在营业的场合才加以确定。法国和日本现行商法典均采此立场。＂我们不难看出，折中主义糅合了主观主义的列举方法较为明确的优点，以及客观主义概括性强的特点，我国的立法也应兼顾到两种方法的长处，对商行为加以科学的界定。因此笔者建议我国的商行为制度应既要有宽松、任意性的特征，又要反映现行资本经营性行为的特征，还要注意实体与程序的结合。５．４．２商事行为各种分类的法律意义

市场中各种商事行为层出不穷，各国对其规定也不一致ｉ大陆法系传统理论上将其分为：（１）单方商行为和双方商行为．现代商法调整的是商人之问为卖而买的资本经营行为，一般不存在单方商行为。（２）绝对商行为和营业商行为。其中绝对商行为是指依照法律规定当然属于商事法律行为的行为，不论行为主义，目的如何，均应认定为商行为。”营业商行为必须是商主体所为。日本商法典就体现了这一分类体系。（３）基本商行为、附属商行为、准商行为。附属商行为不使客观商行为，它以商人的存在为前提，而不是商人概念的基础，它是根据商人概念推理的结果。”可以说：。这一分类表明了现代商法对商行为概念认识的层次性和弹性化特征。””具体而言，这种分类从现代商法来看，其一，着眼于公司的基本经营行为，同时兼顾其他企业和经营者的资本经营行为；其二．能够适应资本经营的具体范围不断扩大的状况。（４）一般商行为与特殊商行为。特殊商行为是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整得商行为，其产生的基础是商事交易内部的特殊性以及商法对不同类型商事交易法律调整的特别需求。。特殊商行为在市场进入前要得到政府特别许可，或交易行为要受特别控制。其法律意义一是有利于充分发挥现代商法在优化资源配置，调动市场主体积极性的功效；二是通过限制。自然垄断”的负面效应。有利于完善我国的市场经济法律体系，保护消费者，维护社会利益。笔者认为。上述分类对我国商行为的一般立法会有积极的参考价值使我国的商行为立法体系保持一定的开放性与兼容性。而我国实践中对商行为的一半归之多用民法的一般规定，无法体现商行为的特征和特则，仅通过各单性发对实践中出现的商行为加以规定似有繁杂之陋，因此我们需要对商行为有一个总则性的规定。

”参见壬保树土编：‘中国商事法＇，人民法院出版社．１９９６年版．第４７ｑ８页．

弘参见赵中孚主编：‘商法总论＇，中国人民大学ｍ版社，１９９９年版，第１２８页．

＂参见赵中孚主编：‘商法总论＇，中国人民大学ｉｉ｛版社。１９９９年版．第１２４页．

赫参见肇安生、壬文钦，王艳萍：‘中国商法总论）．吉林人民｝Ｉ｛版社，１９９４年版．第２５页．

∞参见范健王编：‘商法》（第二舨），高等教育出版社、北京人学…版社，２００２年版，第ｓ３页。２２

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