论民商法中的外观主义之差异

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论民商法中的外观主义之差异 外观主义（rechtsschein theorie）是指： “以交易当事人行为 之外观为准，而认定其行为所生之效果也。 ”[1]外观主义是近代以 来私法发展的产物，在德国，莫瑞兹·维斯派彻（moritz wellspacher）在《民法上外部要件事实的信赖》第一次对其进行 了介绍和论述，为现代商法上的外观主义理论奠定了基础。外观主 义旨在通过给予交易行

为外在表现形式相应的法律后果，来保护信 赖利益，减少交易的成本，保证交易的安全，提高交易的效率，促 进交易的便捷，最终达到交易的社会利益最大化。外观主义包括以 下内容：首先，意思与表示不一致时，以表示为准；其次，行为人 有表示时，应就其表示负担责任。 “外观主义”的叫法源于德国法 中的称谓。 在美国法中，类似于外观主义的制度是禁反言制度（the doctrine of equitable estoppels） 。禁反言制度源于衡平法，是 指人们在进行民事活动、民事诉讼行为时，应对自己以言词做出的 各种表示负责，不得随意做出否定在先言词的言论或行为。[2]中 国的商法中的外观主义，兼容并蓄了起源于德国的大陆法中的外观 主义和普通法系中的禁反言制度，但其中更具有典型性的主要还是 德国法中的外观主义。作为一种保护信赖的制度，，外观主义存在于 民法及商法之中，但在刑法、行政法等法律部门中也存在机理和效 果类似的法律制度，不过在其他法律部门中并不称作外观主义。 一、外观主义在民法中的表现 民法的基本观点，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任 务，是民法的本位。[3]民法在不同的历史时期有不同的本位。民 法的本位经历了义务本位时期、权利本位时期及社会本位时期。民 法的本位影响着民法的制度设计和法律规定。外观主义是与社会本 位的相呼应的，私法从以前的极端的尊重个人主义逐步走向了社会 本位，实现社会公共福利。社会本位的突出表现便是私法自治原则 受到抑制。近代民商法理论最大的变化和发展便是由“意思主义” 发展到“表示主义” 。表示主义是指民商事法律关系的建立、变更、 消灭以行为的外在表现为依据。[4]外观主义是不同于自由资本主 义时期的真实意思主义的原则。如今社会的社会分工愈来愈细，人 们之间的依赖性也愈来愈强，真实法律关系当事人与相对人的信赖 利益发生冲突时，法律偏向于保护相对人利益，以达到维护整个交 易秩序的整体利益。当然，公平、秩序一直是民法的重要追求，但 是现代民法逐渐开始注重效率及社会整体福利。 外观主义存在于私法之中，作为是私法中重要的制度，外观主义 最先是在民法中提出来的，最早体现在民法物权制度中。后来外观 主义才慢慢延伸至商法界，受到商法学家的重视。传统民法根据外 观主义，制定出了许多具体的法律制度，或是可以通过外观主义来 解释相当一部分制度的法理，具体包括：善意取得、取得时效、占 有、心中保留、表见代理、权利失效等。但是除了上述的制度，在 司法实践中，审判人员并不会主动适用外观主义来解决民事争[5]； 也就是说，在民法领域，除了明文规定适用外观主义制度外，法官 并不可依职权或法理来自主适用非成文的外观主义。 二、外观主义在商法中的表现 各国在商事立法虽然一般不明文表述外观主义，但是外观主义却 被视为商法的基本原则之一，可见其在商法中的重要性。商法中有 大量体现了外观主义的制度设计，包括：不实登记的后果、字号借 用的责任、表见商事组织成员的责任、禁反言公司、保险弃权和禁 反言等。外观主义尤其在票据法中体现明显，票据法突出的无因性 和独立性正是外观主义的写照。外观主

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