本质和性质的区别_商法本质的变迁

  本文关键词：商法本质的变迁，由笔耕文化传播整理发布。

商法本质的变迁

　　摘　要：商法作为一个专门调整商事活动的部门法，在其历史发展的不同阶段有不同的本质属性，与其发展的四个历史阶段（古代、中世纪、近代、现代商法）相对应，商法的本质属性依次表现为：1 家商一体、民商不分的商事规范；2 与家庭相区分的自然人之间的商人习惯法；3 关于企业商事活动的国内法；4 关于资本经营的新国际商人习惯法。

　　关键词：商法的本质；商法的历史；商事主体

　　引言

　　商法作为一种客观存在的社会现象，同其他法律现象一样，也有其自身产生、发展和运动的规律，这一规律的认识从狭义上来讲就是对商法本质的认识，商法现象本身的实在性决定了商法本质的实在性。在哲学意义上，本质是相对于现象并与现象构成了辩证关系的诸多范畴之一。本质是决定客观事物存在和具有各种表现形式的根据，是构成某事物的各必要因素的内在联系。它是事物存在的基础和变化的决定力量，是事物中比较稳定的构成要素。而本质本身又是多层次和多等级的，这反映了人类对事物的认识有一个不断深化的过程。

　　商法的本质与商法的现象是法哲学领域中一对重要的基本范畴，商法的本质是商法这一社会现象发生、变化、发展的依据，把握商法的本质要通过对商法的具体表现形式进行分析；解决商法的现象要从商法的本质出发，否认商法的本质，那么商法作为社会科学中的现象将成为“无源之水，无本之木”。商法的本质是商法内部各种表现形式之间稳定的必然联系，它是人们对商法的规律性的认识，但它并非是永恒不变的，在不同的历史阶段、不同的探索深度，商法的本质必然呈现出不同的层次和深度，这是符合人类认识的普遍规律的。可以断言，商法本质论是进行商法学研究的基础和出发点。如果我们能够对商法的本质有个比较正确的认识，并应用到我国的商事立法实践中去，那么就会给我国商法的发展指明了一个正确的发展方向，也定会对我国商法的学术研究和立法、司法实践产生一个有益的深远的影响。

　　商法同其他社会现象一样，也有一个不断发展、演进的过程。依据王保树教授和徐学鹿教授的观点[1]（P 28-29）[2]（P 3），我们可以将商法按不同的历史时代划分为古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法。通过对史料的分析，可以看出商法在不同的历史时期表现出不同的本质属性，这正说明了商法这一社会现象在不同的历史阶段与当时的社会经济生活的必然联系，是当时的物质生活条件决定了商法的本质，而不是商法的本质决定了当时的物质生活条件。

　　一、古代商法的本质

　　古代商法一般是指西方奴隶社会的商事法规范，主要是指中世纪以前的（约在公元5世纪之前）古罗马和古希腊的有关商事法规范。由于商法是商品经济的产物，要想在古代商品经济极不发达的条件下，找到现代意义商法的根据，那只是一个天真的幻想，但是我们仍能通过对不是十分完整的史料的研究，依稀可以发现一些商事法律规范的萌芽。

　　人类从自给自足的原始社会进入奴隶社会之后，伴随着简单商事交易的发展，简陋的商事法律规范的出现成为必然。在初期阶段，当时地中海沿岸的欧洲诸国只是沿用商事习惯，尚未产生特别的商事法律规范。到了罗马帝国时代， 罗马法的私法领域则有了某些性质上属于商事法的规范，诸如关于银钱业、旅店业、运送业、海上借贷契约的规定等，这些都适应了当时罗马人商事活动的需要。值得注意的是，当时调整交换关系的规范，不是来自有狭隘民族性及浓厚形式主义的市民法，而是属于带有某些国际性特点的商业习惯法，即万民法，“正是这种万民法支配着罗马帝国范围内绝大多数类型的商业交易，尤其是那些涉及远距离货物运输的商业交易。罗马帝国的商业习惯法包括通常被认为可以追溯到公元300年的《罗马岛海洋法》”[3]（P 19）。此外还有教会法，是将法律规范与道德戒律、神学教义以及圣礼程式结合在一起，其中许多规则涉及法律问题，如有关婚姻、家庭、继承、买卖、交换等的规定。因此，家商一体的罗马法时代，不存在严格意义的商法概念，而只是存在一些我们现在所谓的商事法律规范，“在奴隶社会、封建社会不可能有现代意义的商法”[4]（P 3）。罗马法时代缺乏现代商法赖以存在的各种观念、原则和制度，如有限责任、商业信用、动产抵押；缺乏维护交易安全的规则和原则，如交付行为无因性、连带责任、合同不得随意撤销、商人资格与公示等。

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商法本质的变迁

　　商法从一开始就表现出两条不同的发展道路，一条是罗马法的排斥商法的简单商品生产完善法的道路；一条是希腊及其他海港城市通过交易实践自主发展的道路[5]（P 4）。前者是指古罗马公元前449至450年的《十二铜表法》到公元6世纪查士丁尼的《国法大全》，以陆商法为主，上文已对此作了简要说明；后者是指古希腊的《票据法》、《罗得海法》，以规范海上国际贸易的海商法为主。一般认为位于地中海东岸的腓尼基是当时海上贸易比较发达的地区。此后，古希腊的雅典和罗得岛成为地中海上贸易的中心。罗得岛一般有“海的主人”之称，早在公元前2—3世纪，就产生了一部海商法，即《罗得海法》，其中一部分内容被罗马法所吸收，汇集在查士丁尼《学说汇纂》之中，称作《罗得弃货损失分担规则》。公元8世纪，罗得岛又编纂了一部《罗得海法》，《罗得弃货法》是该法典的重要组成部分。这些海商法典曾在地中海区域相当流行，成为这一地区共同适用的海商法。其中关于货主和船主分担损失的规定就是后来共同海损制度和海上保险制度的起源。目前有的学者认为，古希腊人制定的海洋法有关海商信贷、共同海损、风险融资等规定，通过罗马法的中介而被后来的海商法所接受。也有的学者认为古希腊人关于商事案件应迅速裁决的意见在罗马法中表现为涉及异邦人诉讼的最为自由的程序，也对后来的商法产生了重要影响。德国学者海曼认为：“商法最初就意味着万民法”，它应当在所有民族中得到同样的遵守。

　　由此可见，萌芽状态商法的两条发展道路并不是互不相干的，他们有一个共同的倾向，那就是国际化和自主发展。但从总体来看，古代商法不是独立的法律部门，它的绝大部分散见于民法、刑法、行政法等法律规范当中。究其原因：“一方面，是因为当时商人尚未成为独立的阶层，商事交易还仅是普通民事关系的一部分，还不需要单独编纂商事法对其调整需求加以满足；另一方面，当时的法学理论和立法经验，还不具备使法律的编纂技术超越‘诸法合一’水平的条件。既不可能编纂商法典，也不可能编纂出商事特别法”[1]（P 28-29），但这并不能改变古代商法的整体全貌。总之，古代商法的本质就是它的依附性，即：家商一体、民商不分，商事主体是依附于家庭的自然人。

　　二、中世纪商法的本质

　　中世纪商法（约公元5世纪—1640年）的特点是：国际化的商人习惯法。伴随西欧诸国自治城市的兴起与商业的发展，在内陆城市中出现众多的定期集市，其中最著名的是香槟伯爵领地的四大集市。这些定期集市独立于封闭的领主庄园之外，逐渐发展为不同地区之间进行贸易往来的国际性市场，并形成和发展起一系列有关集市贸易的商事惯例和商事规则，涉及集市贸易的交易日期、交易程序、集市管理组织与章程、关税征纳、货币流通制度、度量衡标准、集市法院审判权限、集市中的银行法规、商人组织、契约以及治安管理等方面，内容十分广泛。这一时期的商法大都以罗马法为基础，但因各地区情况不一，也存在若干差别，通常由商事法院或通过城市之间订立条约加以协调，并由此形成各城市、各地区普遍承认和适用的国际化商法。

　　中世纪商法属于习惯法，即商人法，是商人按自己商业交易习惯形成的行业行为规范，具有自律性的形式特征。这一时期商法最具历史意义的进步就是出现了现代企业的雏形：简单的商业联合体。这种商业联营的形式最初被称为康美达，它于11世纪晚期在意大利、英格兰和欧洲的其他地方逐渐获得使用。这种经营方式调动的资金一般用于长距离海上贸易，而不常用于陆上贸易。康美达最早的前身可能是穆斯林的一种商业惯例，这种惯例在8—10世纪传播到拜占庭，包括南意大利的港口城市。在北意大利和阿尔卑斯山的那一边，康美达可能是在11世纪作为一种借贷契约开始的，但它很快就发展成为一种用于单一经营———通常是来回航行于中东、非洲或西班牙之间———的合伙协议。一方合伙人被称为stans，他提供资金但呆在家里；另一方合伙人被称为tractator，他从事航行。作为完成艰难而危险的航行的报酬，从事航行的合伙人通常获得1/4的利润，而冒资金风险的合伙人则获得其余3/4的利润。洛佩斯评论道：“这种经营方式虽然好像是不公平的，但在12、13世纪，生命是廉价的，资金则非常短缺”。为了适应不同形式贸易发展的需要，康美达在后来又出现了两个变种：海上合伙和陆上合伙。

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商法本质的变迁

　　康美达的一个变化形式是societasmaris（海上合伙），在这里，从事航行的合伙人提供1/3的资金，不从事航行的合伙人提供2/3的资金，双方平分利润。洛佩斯指出，不从事航行的合伙人不一定是不参与经营的合伙人。他可能是“一个年迈的商人，虽然他不再出海航行，但他仍然积极地从事经营，有时还承担销售其合伙人运回的贷物的任务。”另外，一方面，一个康美达的从事航行的合伙人经常又是另一个互惠的康美达的不从事航行的出贷人，因此，两种类型的合伙人并不是出贷方和航行方、或者剥削者和被剥削者这样两个敌对的团体。另一方面，存在着“许许多多的情况，在其中，出资的合伙人是寡妇和孤儿、教士和修女、政府官员和公证人员、工匠或其他没有商业经验的人”。康美达和海上合伙所具有的极大好处就是合伙人的责任被限于他们的最初投资的数额。在这方面它很像近代的股份公司。而且，投资者可以通过把他们的钱分散在几个不同的康美达中而不是完全投入一个康美达中以减少风险。但是，康美达一般是一种短期联营，在完成了它为此建立的特定航行后就解除了。在这一点上，康美达不同于近代的商业公司。

　　康美达的另一个变化形式被称为compagnia（陆上合伙）。11世纪晚期、12世纪和13世纪早期，长期的陆上经营常常是在一种不同的合伙形式上进行的。它最初是同一个家庭的成员组成的一种联合体，常常涉足贸易。它们最终被外人加入，并成为一种商业实体、一种“公司”。与康美达形成对比的是，陆上合伙不具有有限责任，每一个合伙人就公司债务对第三方负完全责任。另外，陆上合伙在持续许多年的一段时间里通常是从事各种各样的贸易活动。它常常具有规模庞大、持久存在和机动灵活的属性，足以使它在各个不同的城市建立自己的分支。持续时间短暂的康美达和责任无限制的陆上合伙，都要通过在它们各自据以形成的契约中插入特殊的条款的方式对其加以某种修正。另外，还存在用以形成其他类型商业联合体的其他种类的契约。然而，康美达和陆上合伙却是主要的模式[3]（P 429-430）。

　　11世纪晚期和12世纪是商法变化的关键时期。正是在那时，近代西方商法———Lexmercatoria（即商人法“thelawmerchant”）———的基本概念和制度才得以形成，也正是在那时，商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。当时，由于农业生产迅速扩展，城市的规模和数量急剧地增大和增加，商业的繁荣，出现了一个新的职业商人阶级，他们在乡村和城市从事大规模的商业交易。正是主要为了满足新的商人阶级的需要，才形成了一种新的商法体系。

　　商人阶级的出现是新商法发展的一个必要前提。11世纪以前，商人在西欧处于一种相对隔离的状态。只是偶尔有犹太商人、叙利亚商人和希腊商人通过陆路和水路在东西方之间旅行。西欧本地的商人在很大程度上都是巡回兜售的小贩，他们奔忙于城镇之间、村庄之间、庄园之间，四处叫卖。从事贸易的也是一些非专业的人；庄园、修道院或村庄总是派代表到欧洲各地去推销它们的商品。

　　11、12世纪农业的改造为商人阶级的迅速扩壮大创造了机会，也提出了要求。这时有了大量的用于交换的剩余农产品。同时，人口也大幅度增加，从中可以吸收一些人经商。然而，封建庄园法的产生使封建领主或庄园成员兼职从事贸易成为非法，因为领主或农民（或管家或其他庄园官员）已经成为一种专门的、永久性的职业，成为一种身份。然而，农民大规模地离开庄园同样存在着合法或非法的可能性。许多脱离庄园的农民变成了商贩，更多的则涌入正在形成的城市，变成了工匠或商人。另外，小贵族的子孙也开始离开农村，进入城市从事制造业或商业。在意大利和欧洲的其他一些地方，甚至上层贵族有时也从农业生产转移到商业，尤其是转移到大规模的贸易和金融业。

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商法本质的变迁

　　要确定城市内和城市外商人阶级发展的规模是困难的。然而，我们可以估算，在1050年，西欧大约2000万的总人口中，约有几十万人生活在约几百个城镇中（这些城镇很少有居民超过几千人的），而截止1200年，大约4000万的总人口中，就约有几百万人生活在约几千个城镇和城市之中（它们中有许多人口超过2万，有一些甚至人口在10万以上）。总之，总人口大致翻了一番，城市人口可能从总人口的1%增加到10%.就商人的数量而言，我们可以估算，在1050年，西欧商人阶级数量达几千人，而截止1200年，它的数量竟达几十万人。

　　在讨论新的商法体系产生的社会经济背景时，我们不仅要把注意力集中于技术因素和人口统计因素，而且当时的政治因素和宗教因素在所谓的“商业革命”中也发挥了重要作用。十字军东征和殖民运动———构成了教皇革命对外的军事计划和经济计划———促进了远距离的海上贸易和陆上贸易。教皇还企图从海上或陆上向东扩展他的权威。同时，教皇党的新神学也强调教会改造和拯救世俗活动的使命。

　　另外，新的商法体系的产生不仅是社会经济变化的一种结果，而且也是这种变化的一个组成部分。事实上，11世纪晚期和12世纪，新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种关系制度化和系统化提供了一种构架。假如没有诸如流通汇票和有限责任合伙这样一些新的法律设计，没有对已经陈旧过时的以往的商业习惯的改造，没有商事法院和商事立法，那么，要求变化的其他社会经济压力就找不到出路。因此，商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命。实际上，所发生的不仅是商业的革命性转变，而且还是整个社会的变迁。在这种整体变迁中，商法也像其他部门法一样， 有它自身的各种渊源，并且像它们一样，从这种变迁中获取了自己的特性。

　　说近代西方商法的基本概念和制度形成于11世纪晚期和12世纪，并非忽视这些概念和制度的创造者们得益于反映在新发现的查士丁尼法律文本中的罗马法。罗马法文献包含有适用于达成各种类型契约的一整套高度复杂的规则，这些契约包括金钱借贷、财物借贷、抵押、买卖、租赁、合伙和委托。然而，关于这些契约的规则并没有被自觉地概念化；虽然人们对它们加以分类，但却没有按照一般原则使它们精确地相互联系并对它们进行分析。而且，在商业契约和非商业契约之间没有作出任何自觉的区分，所有的契约都被当作民事契约。古罗马法学家也承认，许多契约不是由市民法支配，而是由包括万民法在内的习惯法所支配。万民法是适用于那些非罗马公民的属于诸民族的习惯法。的确，正是这种万民法支配着罗马帝国范围内绝大多数类型的商业交易，尤其是那些涉及远距离货物运输的商业交易。罗马帝国的商业习惯法包括通常被认为可以追溯到大约公元前300年的《罗德岛海洋法》，以及后来由东地中海商人发展起来的海上贸易习惯。罗马帝国商业习惯法的一些规则和罗马帝国市民法的一些规则独立于查士丁尼的法律文本之外，但它们从5—11世纪一直存留于西方。例如，它们可以在伦巴第法律中发现，也可以在威尼斯（它在整个这个时期都是一个兴旺发达的贸易活动中心）的商人习惯中找到。

　　然而，无论是重新发现的罗马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法，包括万民法，都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种国内和国际的商业问题。人们可以想象，11世纪晚期、12世纪和13世纪欧洲各大学中博学的罗马法学家是能够从罗马法的文献中创立出一种新的商法体系的，就像他们从那些文献中创立出一种新的市民法体系一样。然而，作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上（虽不是全部）是由商人自身完成的；他们组织国际集市和国际市场，组建商事法院，并在雨后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业事务所。

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商法本质的变迁

　　由商人发展起来的商法规则偶尔也得以汇集和传播。其中最早的例子之一就是大约在第一次十字军东征时（1095年），由位于第勒尼安海的意大利海岸的阿马尔菲共和国采用的一个海商法汇集，这就是众所周知的《阿马尔菲表》，其权威逐渐被意大利所有的城市共和国所承认。大约1150年，一个以法国大西洋沿岸岛屿奥莱龙的法院所作的海事判决为内容的汇编，被大西洋和北海的各海港城镇（包括英国的各海港城镇）所采用。维斯比是波罗的海果特兰岛上的一个港口，《维斯比法》于1350年被采用。这些法律类似于、并且可以来自于《奥莱龙法（或案卷）》，它们在周围的波罗的海国家中取得了广泛的权威。大约在同一时期，汇集了巴塞罗那领事法庭所遵行的海事习惯的《海事法典》，逐渐在地中海的各商业中心被接受为支配性法律。《海事法典》一部分是建立在更早的汇集的基础上，一部分则是建立在意大利各城市的汇集了巴塞罗那领事法庭所遵行的海事习惯的《海事法典》基础上。所有上述汇集涉及的全是海商法，包括各种海上货物运输契约。

　　同时，一种支配陆上贸易的庞大的法律体系也得以创立。虽然市场和集市从7世纪或8世纪以来就存在，但它们的规模比较小，也不具备一种高度发达的法律特性。然而，从11、12世纪开始，在全欧洲的许多城市和城镇中都定期举办规模巨大的国际集市。国际市场也四处可见，尤其在海港城镇中就更是如此。这些集市和市场具有复杂的组织形态，因而随着教会法体系和世俗法体系的发展，也形成了特定的商法概念。这种商法不仅包括集市和市场的习惯法，而且包括有关贸易的海事习惯，最后还包括城市和城镇本身的商法。意大利各城市在制定和系统汇集支配商事活动的习惯法规则方面居于领先地位。因而，商法支配着在特定地方（集市、市场和海港）的特定的一群人（商人）；它也支配城市和城镇中的各种商业关系[3]（P 407-409）。

　　由此可见，中世纪的商法虽然还是以商人习惯法为主，但是它已经勇敢地摆脱了民法及其他法律学科的束缚，成为一个独立的法律部门，初步形成了自己的一个完整的理论体系，经过几个世纪的艰苦奋斗，终于走上了独立发展的道路。欧洲大陆（除了斯堪的纳维亚之外）的商人法作为中世纪唯一的职业法，保存至我们的时代，它并非只是历史的残余物，而具有其他法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力，不断为生活反复充实，进而丰富了整个私法秩序。至少在个人主义的法律时代，商法总在不断扮演一般私法的开拓者和急先锋的角色[6]（P 73）。中世纪的商法已经充分表现出了一个私法领域独立法律部门的本质特征，虽然它仍以调整人间的商事关系为主，但是这时的商事关系已经与家庭关系有所区分，尤其是合秋和有限合伙这种现代企业制度萌芽的出现，预示着一场商法革命的即将到来。

　　三、近代商法的本质

　　近代商法（1640年———第二次世界大战）是在中世纪商法的基础上发展起来的。但是，它产生、发展的社会经济背景与中世纪商法有所不同。以1640年英国资产阶级革命为开端，人类历史进入了近代。资本主义战胜了封建专制和封建割据，统一的民族国家纷纷成立。同时，封建时代的自治城市不复存在，商人团体逐渐消亡，资本主义的商品经济关系受到统一的民族独立国家的保护。与此同时，寺院法被废除，商人习惯法具备了向国家成文法过渡的条件。初期，商事立法多采用单行法的形式，而后才逐渐编纂成商法典。并且，因各国国情的不同，各国近代商法的发展走过了各不相同的道路。近代商法的最大特点是：成文化、民族化和国家化。

　　近代商法是国家制定的商法典或单行商事法律，最早由国家制定的商法典是1807年的《法国商法典》。该法典编制内容采取客观主义原则，即将商人法改为商行为法。该法典包括通则（含公司、商行为和票据）、海商、破产、商事法院，共四编648条，它是近代商事法的典范，对世界其它国家的商事立法有很大影响。后来由于经济的发展，该法典被多次修改，并以制定单行法的形式加以补充，如1867年的《股份公司法》、1909年的《商业财产设质法》、1919年的《商业登记法》等。法国以此开创了法国商法系，世界许多国家均采用这一体例，如卢森堡1811年商法典、比利时1811年商法典、葡萄牙1832年及1888年商法典、希腊1835年商法典、埃及1875年商法典、阿根廷1889年商法典、乌拉圭1865年商法典、墨西哥1889年商法典、秘鲁1902年商法典等。

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　　德国以普鲁士普通法为基础于1861年制定了普通商法典，包括总则、商事公司、隐名合伙及共算商事合伙、商行为、海商等五编911条，以法国商法典为参考，采用客观主义原则，以商行为观念为立法基础。后来由于社会条件的变化，于1900年又颁布施行了新的德国商法典，包括商事、商事公司及隐名合伙、商行为、海商等四编905条，采用主观主义原则，，以商人观念为基础。后随着社会经济的发展，已多次进行了修改。同时，还以颁布单行法的方式弥补商法的不足，如1892年首创的《有限公司法》，1901年《保险业法》，1908年保险契约法和支票法等。德国因采主观主义原则而开创了德国商法法系，奥地利商法和日本商法（也有人认为日本是折衷商法系）均属于此列。

　　英美国家虽以商事习惯、判例法为主，但商法的概念历来是清晰的，而且在18世纪中叶，为了适应商事活动的需要，开始有了成文商事单行法，如1720年的泡沫公司条例、1882年的票据法、1885年的货运证券法、1889年的行纪法、1890年的合伙法、1893年的商品买卖法、1894年的商船法与破产法、1906年的海上保险法、1907年的有限合伙法。美国也在各州不同商事立法的基础上，于1892年开始谋求各州商事法的统一，如1896年的统一流通证券法、1906年的统一买卖法和统一仓库收据法、1909年的统一货运证券法。

　　伴随着近代商法的成文化、民族化、国家化，这一时期关于商事主体的立法出现了革命性的变化。由于近代自由资本主义市场经济的飞速发展，18世纪中期产生以蒸汽机和纺织机的发展和使用为标志的第一次工业科技革命，出现了社会化的大生产，个体私人资本无力适应社会化大生产的趋势，生产关系由个体资本间的合作发展为个体资本间的合股，便产生了由许多个体资本联合投资的股份资本。19世纪末20世纪初，以电力和电动机的发明使用为主要标志的第二次工业科技革命推动了生产力社会化的进一步发展，股份资本逐步发展为更高级和复杂的形式，由相同的企业部门向不同经济部门发展，各种工矿企业、贸易公司、运输公司、保险公司、银行和服务性企业资本联合在一起，形成了跨地区、跨行业的股份集团资本，出现了大规模的企业集团和跨国公司。社会化大生产的发展，使得公司企业逐渐取代了个人合伙而成为商事主体的主要形式，为了适应这一变化了的新情况，各国先后出台了各自的公司法，如我们在上文提及的法国、德国等的商法典中均有关于公司的规定，不仅如此，还专门通过了关于公司的单行法（法国的股份公司法、德国的有限公司法）。英国1844年的合股公司法、1855年的有限责任公司法、1862年的公司法都是关于公司企业的成文立法。

　　由于近代商事主体组织形式的这一革命性的变化，导致商法本质进一步的演变，公司企业不仅成为近代商事主体的主流，而且商事交易过程中的其他法律制度，如买卖、保险、票据、证券、担保等，基本上都是围绕企业这一商事组织形式的活动来规定和实行的，虽然这时公司企业已经占有了举足轻重的地位，但在企业的总数量上还不占多数，因此，我们将近代商法的本质概括为：关于企业商事活动的国内法。

　　四、现代商法的本质

　　人类经过两次世界大战的洗礼，似乎多了几分理智。现代商法的发展也呈现出了理性的回归，“一切得到各主权国家明示或默示同意的新的商人习惯法已经展现在我们的面前。它冲破国界，具有普遍性”[7]（P 179），“我们这个时代的显著特征不是喷气式飞机，也不是原子弹，而是国际意识的重新觉醒”[7]（P 178），“法治应通行于全世界”[7]（P 179）。现代商法是趋向世界统一的新的商人法，从中世纪商人习惯法到近代民族国家的商事法再到现代新的商人习惯法，历经了国际法——国内法——国际法的否定之否定，从而使现代商法在一个更高的起点上开始了新的再生。

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商法本质的变迁

　　现代商法的国际化是社会化大生产进一步扩大的必然要素，随着时代的发展，那些以商法是民法的特别法的陈旧理念为基础制定的商法典显然不能满足这一需要，因此，旧有商法典的“完美”框架不断地被打破，一方面，大陆法各国都在频繁地修改商法典，《法国商法典》648条，经过多次修改、废除，继续有效的仅有140条，其中只有约30个条款完整保留了原来的行文；《日本商法典》在第一次世界大战之后，已经进行了30余次的修改，其中有的年份不只修改一次，如1947年，一年就修改了3次。另一方面，各国不断地在出台新的商事单行法，如法国颁布了商事公司、商事代理、居间商、商业银行法、证券与期货交易法、商事租赁法、海商、破产等商事法律和法规，其篇幅远远超过原来的《商法典》。到目前为止，那些近代产生的旧有的商法典已经变得面目全非，如何制定一部新的适应社会发展要求的商法典，已经成为人们的迫切需要。

　　20世纪50年代问世的《美国统一商法典》恰巧为各国提供了一个绝好的典范。该法典分为10篇、40章共405条，以企业间的货物买卖为中心对现代市场交易的内容和形式作了较完善的规定，它并不过多地追求什么系统化，而是尽可能地接近商业现实，整个法典以规范企业间货物买卖为形式，以规范企业的资本经营为内容。以规范资本经营为中心，使市场交易成为一个整体。统一商法典具有开放务实的精神，它并不是包罗万象，而是有所选择、有所取舍，《法典》实体部分只涉及了企业间商品销售，其他一系列的法律规定，如：流通票据、银行存款与托收、信用证、仓单、提单等所有权凭证、投资证券以及有担保的交易等，都是围绕企业间商品销售来展开的，也是促进以企业为中心的社会化大生产的必要手段。

　　20世纪70年代以来世界经济的飞速发展，被人们形象地称为经济的全球化，它主要包括生产、金融和科技的全球化，现代商法的国际化是经济全球化的一种表现形式，同时也应该是广义上全球化的一个重要组成部分。技术的进步是经济全球化的物质基础，跨国界的计算机网络和信息高速公路的建立，使整个世界变成了地球村，从而使资源的有效配置在全球范围内实现成为可能；企业活动（尤其是跨国公司的商事活动），是经济全球化的主导力量，跨国公司可以把生产的各个阶段广泛分布在世界各地，通过信息传递，把这些生产统一组织起来而不至于形成管理的失控，它不仅要求管理科学的飞跃，同时更要求法学的飞跃。这正是新世界对我们年轻一代法律工作者提出的严峻挑战。由此可见，现代商法为适应经济全球化的需要，其本质属性已经或者正在发生变化，从商事主体法律制度方面讲，就是以公司为代表的现代企业制度已经成为现代商法的一个必不可少的重要内容；从商事行为法律制度方面讲，就是公司行为尤其是股份有限公司（更进一步说就是跨国公司）的行为越来越受到关注，这方面的法律规范正在不断地得到发展和完善。

　　那么我们如何认识现代商法的本质呢？从以主要调整企业商事活动为主的近代商法发展到现代国际化的新商人习惯法，企业的活动范围发生了巨大的变化，那就是由国内发展到国际，由单纯的产品或资产的经营，发展到企业资产商品化的资本的经营，这是我们对现代企业活动的深入认识，由此可见，现代商法的本质是关于国际化企业商事活动的新国际商人习惯法，用徐学鹿教授的话讲更为贴切，即：关于资本经营的新国际商人习惯法。最后，需要说明的是现代新国际商人习惯法绝不是中世纪商人习惯法的简单回归，而是在更高层次上的升华，并且，现代新国际商人习惯法有一个国际统一化、成文化甚至法典化的趋势，一些国际组织对此作了许多的努力，并取得了巨大成果，由于篇幅所限，这里就不再赘述了。

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商法本质的变迁

　　参考文献：

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　　[2]徐学鹿 商法总论[M] 北京：人民法院出版社，1999

　　[3][美]哈罗德·J 伯尔曼著：法律与革命———西方法律传统的形成[A] 江平主编，外国法丛书[C] 贺卫方等译 北京：中国大百科全书出版社，1993

　　[4]徐学鹿 商法学[M] 北京：中国财政经济出版社，1998

　　[5]徐学鹿 创新是商法的宝贵品格———析从《民商法》到现代商法的演进[A] 徐学鹿编 商法研究[C] 北京：人民法院出版社，2000

　　[6][德]拉德布鲁赫 法学导论[A] 江平主编 外国法丛书[M] 米健等译 北京：中国大百科全书出版社，1997

　　[7][英]施米托夫 国际贸易法文选[A] 江平主编 外国法丛书[C] 赵秀文选译 北京：中国大百科全书出版社，1993

　　王瑞

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