析商人伦理与商法现代化的冲突和统一

  本文关键词：商法中之诚实信用原则研究，由笔耕文化传播整理发布。

析商人伦理与商法现代化的冲突和统一

内容摘要：商人伦理，是指商人在长期商事交易过程中形成的调整彼此之间相互关系的道德准则，我国商人伦理主要源自于儒家思想，其主要内涵包括爱国、节俭、诚实守信等等。商法的现代化体现为形式上的现代化和实质上的现代化。商人伦理和商法现代化存在一定的冲突，但两者之间的矛盾并非不可调和，而是存在一定的统一的基础，两者相互补充、相互转化有助于推动商法制度的完善和市场经济的发展。
关键词：商人伦理；现代化；国际化

The Ethics of Businessmen and the Modernization of Commercial Law
Huang Jinxian
(Faculty of Law, Huaqiao University, Quanzhou, 362021, China)

Abstract：The ethics of businessmen are the morals gradually formed in the long-term commercial practice, regulating the relationships between businessmen. The ethi .载点网整理cs of businessmen in our country mainly contains patriotism, frugality, good faith, etc, which originally came from Confucian. The modernization of commercial law includes the modernization of the form and the essential spirit of commercial law. Although there are some conflicts between the ethics of businessmen and the modernization of the commercial law, they can be compromised. Their mutual complement and transformation will improve the legal system of commercial law and our market economy.
Key words： The Ethics of Businessmen；Modernization；Internationalization

一、商人伦理的含义
我国古代实行民刑合一，未明确区分刑法和民法，对社会关系一般都采用刑事手段加以调整，而且历代统治者大多实施重农抑商政策，不重视，甚至是压制商品经济的发展，因此，我国长久以来未形成专门调整平等商事主体之间商事关系的法律制度，商事关系的调整主要还是依靠传统的商人伦理。正如“蔡元培先生说：‘我国古代有礼、法之别。法者，今者所谓刑法也；而今之所谓民法，则颇具于礼。’”[1]
商人伦理，是指商人在长期商事交易过程中形成的调整彼此之间相互关系的道德准则，我国商人伦理主要源自于儒家思想，其主要内涵包括爱国、节俭、诚实守信等等。“中国商人伦理中首先提到的,就是‘爱国’,也就是传统商人伦理中的‘忠’、‘节’。”“崇尚节俭,讲求信用,是中国儒家学说中的重要构成部分,同时也是中国商人伦理的核心之所在。”“信义是中国传统文化中的道德标准,为人修身立世的行为基础,中国商人伦理也正是以此为基础,千百年来被人们视为诚贾廉商治生之本。”[2]
商法和商人伦理的区别在于：商法主要是有权机关制定的并由国家强制力保障实施的法律规范，商法的形成具有自觉性，商法规范主要是成文规范，并具有法律约束力；而商人伦理是商人们在长期商事实践过程中自发形成的道德规范，商人伦理的形成具有自发性，商人伦理不具有成文形式，现代社会商人伦理的约束力一般仅仅具有自律性，靠当事人良心和社会舆论起作用，不具有法律约束力。商法和商人伦理的联系在于，古代由于未形成现代意义上的商法，商事关系一般都由商人伦理调整。商人伦理对商事关系的调整最终形成为商事惯例，而在现代社会商事惯例仍然是商法的重要法律渊源之一，因此，从一定程度上说商人伦理和现代商法仍然有着紧密地联系。此外，随着商法的发展，有些商人伦理逐渐被立法所吸收，从而从商人伦理上升为商法规范，例如诚实信用原则就是道德法律化的重要产物。
　　
二、商法的现代化趋势
法制现代化是“一个国家或地区从法的精神(或观念、意识)到法的制度的整个法制体系逐渐反映、适应和推动现代文明发展趋向的历史过程” [3]商法的现代化体现为形式上的现代化和实质上的现代化。商法形式上的现代化，是指立法技术上的现代化，主要表现为商事立法的成文化，商法法律术语的规范化、科学化，商事法规体系上的完整性和统一性。随着世界经济的发展，单纯依靠商事惯例调整商事关系已经不能适应商品经济的发展要求，其对商事关系的调整作用逐渐被成文法所代替，其原因主要有二：首先，商法规范的成文化是现代社会法律制度发展的需要。由习惯法向成文法转变是人类文明进化的标志，商法规范的成文化是以成文的形式将商事惯例固定下来，并适当加以改造，吸收其精华，摒弃其糟粕，更好地发挥其对商事关系的调整功能。商事规范的成文化还具有统一化功能和公示功能，商事惯例具有较强的地域性，不同地方往往会形成不同的交易惯例，不同地方商事惯例的多样性势必阻碍地区间商事交易的发展，商法规范的成文化能够统一一国范围内的商事交易规范，从而克服商事惯例的这一弊端；商事规范成文化后由有权机关颁布后实施，有助于商事主体了解规范的内容，指导商事交易，促进统一有序的市场环境的形成。其次，商事规范的成文化也是国家干预市场经济活动的需要。现代社会已经从十九世纪的个人本位转向社会本位，国家为了维护市场秩序的稳定，促进本国经济的健康发展，往往通过法律手段对商事活动进行调整，因此商事规范的成文化实际上也是国家权力进入商事生活的重要表现。商法成文化并不是将商事惯例和国家政策简单地以成文形式确立下来，而是应当讲究一定的立法技术。立法本身就是一门艺术，高超的立法技术能够使法律的实质价值得以充分发挥，从而提高法的实效性。也就是说成文商事法律规范本身具有一定的形式价值，而其形式价值主要表现为商法基本法律概念的科学化、规范化和商法体系的完整化、系统化。
商法实质上的现代化，是指商法内容同国际先进的商事立法接轨，反映商事交易发展的需要，尤其是全球经济一体化背景下跨国商事活动发展的需要。商法实质上的现代化主要表现在商法的国际化。现代社会国际间的经济往来日趋频繁，跨国商事交易、投资、服务已经非常普遍，全球经济也日趋一体化。封闭只能导致落后，任何致力于促进本国经济发展、实现国家繁荣的国家都必须对以开放的态度对待外国法律制度，移植符合国际发展趋势的先进法律制度，改造本国法律制度，使其同国际接轨。“市场经济的同构性,决定了商法具有天然的国际性品格,而全球化市场的发展,商法建构的全球化意识,更加凸显了这种品格。在商法领域强调的是“共性”,而不是“个性”或“特色”,要确证一国商法的适时性、现代性,就必须实现由“个性”向“共性”的质的飞跃。就我国商法而言,要实现这种飞跃,途径有二：一是移植,即在主动鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律制度,使之成为我国商法体系的有机组成部分；二是纳入,即有选择地纳入国际通行的惯例与规则,将国际规则国内化。” [4]应当注意的是商法的现代化并不能等同于商法的国际化，商法的国际化所要解决的问题是国内商法同国际立法接轨的问题，其手段主要是法律的移植和纳入，由于仅仅是移植和纳入，因此商法的国际化仅仅是对他国现有制度的吸收，并未创造出新的法律制度。而商法的现代化还包括各国基于本国商事活动实践和立法实践，根据本国经济和社会发展的实际需要对本国现有商法制度进行改造，创造出新的商事法律规范。

三、商人伦理和商法现代化的冲突
商人伦理曾经对商法的发展起了很大作用，即便是在商法已经成为调整商事活动的最主要规范的今天商人伦理仍然对商法起着一定的补充作用，而商法的现代化则是现代社会商事实践进一步发展的需要，反映的商法发展的趋势，，对商法也具有十分重要的意义，那么商人伦理和商法的现代化之间是否会存在一定的矛盾呢？答案是肯定的，商人伦理和商法现代化之间的矛盾主要表现在以下几个方面：
1.商法现代化要求商法成文化、规范化，从而排斥不成文的商人伦理，使商人伦理存在的空间日趋狭小。如前所述，商法现代化必然要求商法以成文的形式表现出来，并且商法法律术语应当规范化、科学化，商法体系上应当具有完整性和统一性。而商人伦理则不具有成文形式，在商法主要以惯例形式存在时，商法和商人伦理能够相互融合，从一定程度上说商法就等同于商人伦理。但是在商法现代化情境下，商事关系的调整逐渐由成文商法规范主导，商事关系普遍由成文形式的商法调整，因此商人伦理对商事关系调整的空间就变得越来越狭小。
2.商法现代化所追求的交易安全原则侧重于保护第三人，这同传统商人伦理的价值趋向相违背。“交易安全即主体转移财产权利和履行财产义务的交易行为之合法性和确定性。可见，交易安全是交易获取利益之安全，即通过交易获取之利益不受法律的突然打击和对方当事人一直的任意左右。而这种效果的达到是通过确认交易行为的效力之合法性和确定性而实现的。” [5]交易安全原则保护了动态的交易安全，使第三人的利益得到了充分的保护，但是对第三人利益的保护却是以牺牲原合法所有人的利益为代价。而商人伦理则强调商人之间交易行为的正当性，要求商人营利应当具有正当的理由，其利益的获得不能以牺牲他人利益为代价。例如，当一人无权处分他人财产时，因为该行为不具有正当性，而且第三人对财产的取得势必造成原所有人利益的损失，第三人不能因此而获得该财产的处分权。由此可知，交易安全原则作为商法现代化的重要原则是同商人伦理相冲突的。
3.商法现代在实质上要求商事规范的统一化，而商人伦理则具有很强的地域性和多元性。商法早在古代就已表现出国际化特征，主要是形成于中世纪的商人习惯法。后随着国际商事及国际贸易的发展，商法的国际性更为突出，并逐渐向各国商法的国际一体化迈进。商法的现代化已经不仅仅表现为对一国范围内的商事行为进行统一调整，而是已经表现为对国际商事行为进行统一调整，从而为商事活动的顺利进行创造一个良好的法律环境。而商人伦理则是在一定的地区或一定的群体中自发产生，和各个地区和民族的风俗文化传统有紧密的关系，因此往往具有很强的地域性和多样性，不同地区、不同商人群体往往存在不同的商人伦理。固守一定地区或商人群体的商人伦理必然会阻碍商法的统一化，而追求商法的国际化必然要牺牲一定的商人伦理，在一定情况下，商人伦理和商法现代化是鱼和熊掌之间的关系，两者不可兼得。
4.商法现代化要求及时丢弃落后的法律制度，引进吸收外来先进法律制度，而商人伦理则具有很强的排外性。一个国家的法律制度的完善程度是十分有限的，没有哪个国家在商事法律制度的任何方面都处于国际领先地位，各个国家的商法制度都或多或少具有一定的相对优势。各国为了优化本国商法制度就必须移植和纳入外国先进制度，并使其本土化。商人伦理则是一定地区、群体商人个性的集中体现，对该地区或群体的商人的思想有着根深蒂固的影响，当外来文化同该地区、群体的商人伦理相冲突时，外来文化往往受到排斥，外来文化一般只能入乡随俗，而无取而代之的份。
5.商法现代化要求商法适应商事实践的发展需要不断改造自己，创造出新的法律制度，而商人伦理则具有较强的稳定性和滞后性。现代社会由于经济和科学技术的快速发展，商事活动的方式和内容也处于不断变化的状态，这就要求立法者及时修改原有的商法制度，或创造出新的制度对原本遗漏的或新生的商事关系进行调整。而商人伦理是商人们在长期实践中形成的道德规范，具有很强的稳定性，一旦形成就很难改变。商人伦理的稳定性固然有利于增强行为的可预测性，但是这也会导致商人伦理的滞后，不利于适应商事实践不断发展的需要。

四、商人伦理和商法现代化的统一
商人伦理和商法的现代化存在诸多矛盾，但是两者之间的矛盾并非不可调和，只要能够恰当处理商人伦理和商法现代化之间的矛盾，还是能够将两者统一起来，使商人伦理和和现代化的商法相互补充，共同促进商事活动的发展。“商事活动是无国界的，但从事商事活动的人是有国界的，他们代表了不同国家的利益。所以，现代商法是民族性和国际性的统一。我国商事主体在进行国际贸易的过程中既要考虑遵循国际管理和WTO规则，又要维护自己国家的利益。同时，我们要继承象‘儒商’等有价值的传统商业文化和商人文化来完善我国现代商法理念。” [6]具体来说商人伦理和商法现代化可以通过以下途径获得统一：
1.商人伦理和商法现代化相互补充。商人伦理和商法有着各自的调整范围，两者可以在各自领域充分发挥其功能从而实现功能互补，共同促进商品经济的发展。商人伦理的调整对象是商人的内心思想，其约束力主要体现在个人内心良心的指导和自我谴责以及社会舆论的谴责，其优势在于对行为人的要求比高，调整的范围比较广，商人从事任何商事活动——无论是作出具体决策还是采取一定措施，都或多或少要受到商人伦理的制约。商法现代化则表现为商法本身顺应社会现代化发展需要不断自我完善，从而充分发挥其调整商品经济活动的功能。商法调整对象是商事行为，但是并非所有商事行为均为商法的调整对象，只有那些具有法律意义的行为才可能成为商法的调整对象，同商人伦理相比商法的调整范围要狭窄得多。商法在调整商事关系时不可避免地留下了一定的空白，这些空白就需要由商人伦理来填补，发挥道德规范作用。商法现代化则要求商法在集中在必要的领域对商事行为进行规范，而不能事无具细统统纳入商法典或商事单行法，这在立法技术层面上不具有可能性，也不具有可行性，另外即使能够创造出这样的商法典或单行法，那也必然是相当繁杂的商法典和单行法，不具有可操作性。其次，商法现代化的一个趋势是商法的公法化，这也要求商法对仅仅在必要的时候对重要的商事关系的调整进行强制性规定，在此之外则给予当事人充分的意思自治，而在当事人意思自治的范围内商人伦理能够起到一定的指导作用。由此可知，在商法典或商事单行法所规定的有限事项之外，以及商法典或商事单行法赋予当事人意思自治的范围内，商人伦理有着足够的发挥作用的空间，两者能够相互补充。
2.商人伦理和现代化过程中的商法相互转化。商法的现代化和商人伦理有时候并不是相互对立的，商法现代化在一定情况下会促进商法吸收商人伦理的先进因素，从而将商人伦理商法化，而现代化的商法中的价值规范在获得普遍的认可后也可能转化为商人伦理。商法现代化过程中吸收商人伦理而将商人伦理商法化的一个典型例子是诚实信用原则。“诚实信用原则是市场经济中的道德准则，以其为内容的诚实信用原则是市场经济法律体系中最基本的法律原则之一，这一原则不仅能够指导当事人的法律行为，又为法官自由裁量提供了机会，并承担着私法领域中法律关系‘稳定器’的作用，是故学者称之为‘帝王条款’，意即诚实信用原则是最高法律原则，君临法域。”[7] 同时现代化的商法在一定情况下也能够转化为商人伦理，发挥道德规范作用。商法规范可以分为技术性规范和伦理性规范，伦理性规范包含了一定的价值判断，行为人无须具备法律的专业知识和判断能力，只要凭一定的社会常识就能了解行为的性质。商法的伦理性规范同商人伦理具有一定的共同性，伦理性规范经过长期的实践之后，如果证明符合市场经济和商法现代化的发展要求，便能成为群众普遍接受的准则，从而转化为商人伦理。

注释：
[1] 王良学.儒家学说对中国历史上民商法经济法的影响（上）[J].新东方，1996，（3）
[2] 温丽媛.中国商人伦理的历史作用[J].山西经济管理干部学院学报，2003，（3）
[3] 公丕祥.法制现代化研究[M].南京:南京师范大学出版社,1995版，第173页
[4] 王春婕. 商法重构:在全球化背景下的思考[J]. 法商研究，2002，（6）
[5] 孙鹏，王智斌.交易安全与中国民商法现代化[J].学习与探索，1996，（1）
[6] 朱景平.加入WTO与我国现代商法理念的重构[J].商业研究，2003，（19）
[7] 徐学鹿，梁鹏.商法中之诚实信用原则研究[J].法学评论（双月刊），2002，（3）

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