《海商法》修改中关于船员外派的若干法律问题

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《海商法》修改中关于船员外派的若干法律问题

字体: | 发表于: 2009-8-04 13:01    作者: txv007    来源: 海员联盟

【关键词】船员外派；劳务合同；法律关系；法律救济
【摘 要】随着社会的发展，中国《海商法》中某些方面的缺失和滞后严重影响着立法目的实现，特别是关于船员外派方面，直接导致了对船员的保护不足和法律适用上的困难。结合船员劳务外派工作实务中的一些常见问题，从修改完善《海商法》的角度来进行分析和论证，提出在《海商法》中设立专章或单独设立《船员法》来对船员外派的性质、外派企业的法律地位、船员的特殊保护等方面进行明确规定，以为船员的法律救济提供依据。
0 引 言
随着近几年来国际航运市场的持续、稳定、快速发展，我国作为远洋船员劳动力资源极为丰富的大国之一，船员外派工作取得很大发展。然而，市场快速增长的同时也带来了大量的外派劳务纠纷，原有的《海商法》中有关条文的规定已难以适应实践的需要。近年来，国家相关职能部门也成立了若干研究小组，对国际海事立法趋势及对策进行研究。笔者多年来从事船员劳务外派工作，并且一直关注《海商法》中相关方面的研究，借此次《海商法》修改之际，结合工作中常见的问题来进行分析和论述，希望为相关船员立法提供帮助。
1船员外派概述
(1)船员外派。船员外派是指船员在对外劳务合作企业(外派企业)的组织、安排下，在外籍船舶上提供服务的活动。对外劳务合作属我国《对外贸易法》规定的国际服务贸易。依照2004年7月26日商务部和国家工商行政管理总局颁布的《对外劳务合作经营资格管理办法》第3条，对外劳务合作是指符合本办法规定的境内企业法人与国(境)外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国(境)外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动。
(2)船员外派劳务合同。理论上，劳务合同应包括一切以给付劳务为目的的民事合同，如劳动合同、雇佣合同、劳务出租合同、劳务输出合同等。船员劳务合同是当事人约定一方为他方提供船上服务的劳务，由他方给付报酬的合同。劳务合同的内容，一般包括船员的选派、船员换休安排、工资福利、劳动时间及劳动保护、保险、法律适用等方面的内容。实践中，船员外派一般涉及两个合同，三方当事人。一个合同为船员与外派企业签订的劳动合同，另一个合同为外派企业与外籍船东签订的劳务合同或协议。三方当事人分别为船员、外派企业、外籍船东。船员外派这种提供劳务的形式，不同于我国《劳动法》上的劳动者通过直接与用人单位缔结劳动合同向用人单位提供劳务，也不同于传统的雇员通过直接与雇主签订雇佣合同向雇主提供劳务，而是船员通过外派企业的组织，向外籍船东提供劳务。
2船员外派企业的法律地位
目前，对于船舶外派企业的法律性质，有学者认为，船员劳务外派企业的性质为劳动中介机构，其与劳动力交易双方签订的合同属居间合同的性质。笔者认为，以上观点虽有一定的道理，但与我国目前的外派实际情况不符，不利于保护船员和外派企业的利益。同时，也是对劳动合同与居间合同的一种混淆。原因如下：
(1)从前述的商务部和国家工商行政管理总局颁布的相关规定可以看出：外派企业是对外负责向外方雇主提供劳务服务并进行管理，对内依照对外劳务合作合同进行有组织地招聘、选拔合适的劳务人员并办理外派手续等活动，其属于外贸企业而非职业介绍类的中介机构。
(2)根据《合同法》第424条的规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”在我国目前的外派实践中，常表现为外派企业与外籍船东就其船舶在一定时期内的船舶配员提供适任人员，只要满足双方在劳务合同中约定的船员适任条件，外派企业即可按约定的时间及方式自行对船员进行选配或更换，，最重要的是对在船船员进行管理。虽然，船员也同时接受船东的管理，但主要限于与航运业务有关的指令，而非对船员的直接管理。同时，船东向外派企业支付船员管理费用或租金，而不是提供媒介服务的报酬。
(3)为适应我国劳务派遣工作的快速发展，我国《劳动合同法》草案中针对劳务派遣作出相关规定。该草案第57条规定：劳务派遣是指依法设立的劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接受派遣单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣单位工作。对于劳务派遣机构、接受派遣单位及受派遣劳动者各方的责任，该草案第61条和第64条规定，劳务派遣机构派遣劳动者，应当依照本法规定与劳动者订立劳动合同。劳务派遣机构应当依照法律、行政法规和劳动合同的约定向受派遣劳动者支付劳动报酬和其他待遇，并缴纳社会保险费。劳动者应当按照与派遣单位签订的劳动合同履行义务。
因而，船员劳务派遣机构应当是一种特殊形式的用人主体，而不是提供居间服务的中介机构。我们应当在《海商法》中对此进行明确规定，以切实保护船员外派企业的利益，有利于相关纠纷的解决。
3船员与外派企业的法律关系
外派企业既然是合法的用人主体，那么，船员与其签订了劳动合同，是否就当然地认为双方存在劳动关系呢?这显然是解决其他问题的前提。目前，学术界对此存在着各种不同的观点和解释。笔者认为，对此问题应当从劳动关系的内涵和定义出发进行分析和界定。
劳动关系是指劳动者在生产劳动过程中与“用人单位”所发生和形成的关系，也是劳动力的所有者与劳动力的使用者在经济交往过程中发生的与劳动有直接联系的关系。劳动关系是经济关系和人身关系二元要素的结合：一方面，劳动关系含有经济的要素，是一种以劳动力给付为标的的债的关系，劳动者负有履行给付约定的劳动的义务，而用人单位负有给付相应的劳动报酬并提供约定的或法定的劳动条件的义务。另一方面，劳动关系又具有人身的要素，劳动者在劳动过程中必须接受用人单位的领导和指挥，并基于此而成为用人单位的一员，与用人单位形成一定意义上的人身从属关系，即在生产上或行政上的管理与被管理的关系。从本质上来说，劳动关系是一种以劳动给付为标的债的关系。因此，认定劳动者与谁存在劳动关系应考虑两个问题：一是劳动者向谁提供劳动，谁付给劳动者报酬；二是劳动者在生产上或行政上接受谁的管理。
(1)表面上看劳动者没有向外派企业提供劳动，但是，劳动者之所以向外籍船舶提供劳动是按照外派企业的指示和安排而赴船工作。分析船员与外派企业签订的劳动合同就可以看出，其中对船员工作岗位的描述一般是“公司指定的船舶”。因而，船员向外籍船东提供劳动就应当视为向外派企业按劳动合同的约定提供劳动。
(2)在分析船员的劳动报酬前，首先对劳务合同中船东给付外派企业管理费或租金的性质进行必要的分析。一般在船员劳务合同中，船东给付的管理费或租金采用两种约定形式。一种是由船东向外派企业支付年总租金，或称为大包干租金，并明确约定该费用包括船员工资、伙食费、劳务费和加班费等，船东支付给外派企业租金时，扣除在船直接支付给船员的伙食费、劳务费等费用。另一种形式是应支付给外派企业的租金中不包括船员的伙食费、劳务费等费用，而是将租金与伙食费、劳务费等费用分别约定。两种约定形式的不同之处只是在于伙食费、劳务费等费用是否包括在租金中，实质都是一样的，即伙食费、劳务费等费用是由船东在船直接支付给船员，工资则是由外派企业发放给船员。因而，船员是从外派企业获得劳动报酬，并且实践中，此劳动数额可能会多于、也可能会少于劳务合同中约定的工资标准，原因一是外派企业是按劳动合同的约定进行核发，二是根据外派市场的变化对不同的职务工资标准进行了相应调整。
(3)在船服务期间，船员同时接受船东以及外派公司的管理。但是，船员与船东之间没有任何直接的协议或合同约束，船员为什么要接受船东的管理呢?笔者认为，船东对船员的管理权源于外派企业，即基于劳务合同的约定，外派企业让渡部分管理权给外籍船东。因而，船员在船期间实际上接受的是外派企业直接或间接的管理。
(4)为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，除获得工资报酬外，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等。而目前我国的外派企业，对其所属的船员也实际履行了这些法定义务。
因而，无论从形式上还是从实质上，都应当认定船员与外派企业存在劳动合同关系。
4 船员与外籍船东的法律关系
既然船员与外派企业存在着劳动合同关系，那船员与船东又存在何种关系呢?笔者认为，船东与船员之间应当认定为存在着事实雇佣关系，原因如下：
(1)外派船员与船东之间虽未直接签订合同，但由于外派船员根据与外派企业签订的劳动合同接受外派，领取工资，外派企业与船员签订劳动合同后，再与外籍船东签订船员劳务外派合同。在这两个相关合同中，外派企业、船员、外籍船东均应受这些相关合同的约束。外派船员要依以上两个合同接受外派，上外国籍船舶付出劳务，履行义务，是合同的实际履行者。由劳动合同和劳务外派合同的链接，使外派船员与外籍船东间形成了事实上的雇佣关系。当然这是一种默示的雇佣关系，其内容体现在两份合同中。
(2)船员虽不是船东直接雇佣的，但船员上船时，船东并未拒绝；船员上船后，船东提供安全的工作环境和必要的劳动保障并对船员进行管理，船员也接受这种管理，遵守船方的规章制度。这也表明，船员与船东之间存在一种默示的合同关系。国内外的司法实践也倾向于认定船东与船员之间存在着事实上的雇佣关系，以此来对船员进行保护。
(3)实践中普遍的情形是，外籍船东基于本国劳动立法的强制要求，与船员另行签订了雇佣合同(国外没有劳动合同和雇佣合同之别，其劳动立法适用于所有的雇主和雇员之间)，还有的国家的船东在与我国外派企业签订的劳务合同中，明确约定或通过部分条款默示船员为其雇员。
5外派船员的法律救济
(1)船员人身伤亡损害赔偿请求权。远洋船舶工作的固有危险性，导致了大量的船员人身伤亡事件。有人认为，在船员未与外籍船东另行订立雇佣合同的情形下，根据合同的相对性原则，船员因与船东没有直接的劳务或雇佣合同关系，其人身损害赔偿请求权，应由外派企业行使。笔者认为这种观点是没有考虑到人身损害赔偿请求权的专属性造成的。在船员遭受人身损害时，赔偿请求权主体应该也只能是船员或其近亲属。理由是：①船员的生命健康权，独立于外派企业的其他债权，专属于船员或其近亲属，无论以违约或侵权起诉，船员的人身损害赔偿请求权应属于船员或其近亲属。这也是最高法院《涉外海事人身伤亡赔偿司法解释》第1条关于请求权主体资格规定的要求。②船员劳务外派合同中，通常规定船东向保险公司或保赔协会为船员投保人身伤亡保险，人身伤亡保险金也具人身专属性，对其的请求权亦应专属于船员及其近亲属。
(2)船员人身伤亡损害赔偿的义务主体。外派船员在船上或遣返期间，由于履行劳动合同与劳务合同引起的人身伤亡，应由船东负责，这也是国际上的通例。劳动法中，雇工因工意外受伤或职业病亦即工伤时，雇主必须负责，是法律的强制性规定，不得用合同规避。实践中关于外派船员的疾病伤亡补偿采取的通常做法是，在外派企业与外籍船东签订的合同中明文规定船东视外派船员为雇员，船员在雇佣期间出现人身伤亡由船东负责。同时，在现行体制下，外派船员虽受雇于外籍船东，但与外派企业问仍存在劳动法律关系，仍属外派企业的在编职工，且根据外派劳务合同的规定，外派期间外籍船东支付给外派船员的劳务报酬的大部分由外派企业收取，此笔劳务收入中包含外派企业按规定留取的劳动保险基金，因此外派船员伤亡后，还享受国内劳保待遇，国内劳保待遇与船东的损害赔偿两者是不冲突的。
船舶优先权是《海商法》中所特有的制度，是《海商法》赋予某些海事债权人的一种特权。船员工资、福利及其他赔偿请求权均在船舶优先权之列，是立法者对船员利益的特别保护，有助于船员实现其债权。
6结束语
为促进我国船员劳务外派工作的顺利、健康发展，应对船员利益保护方面的立法问题给予高度的重视，积极借鉴国外先进的立法经验。在此次《海商法》的修改中应设立专章或制定专门的《船员法》，对船员劳务外派等相关方面进行明确规定，以切实保护相关方面的利益，引导我国船员外派工作的有序发展。

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