商法视角下的营业规制

发布时间：2017-05-12 18:24

  本文关键词：商法视角下的营业规制，由笔耕文化传播整理发布。

【摘要】：在学理上,营业这一概念主要为经济学和法学领域常用,本文尝试在商法视角下对营业进行阐述。关于营业的内涵,我国学者的主流观点认为,营业包括主观意义的营业和客观意义的营业。前者主要指商人进行的以营利为目的的经营活动,即营业活动,这是从动态角度对营业的概括；后者主要指商人以营利为目的而运用全部财产的组织体,即营业组织,这也是从静态角度对营业的概括。客观意义的营业具有财产性,该营业是由积极财产和消极财产构成。其中,积极财产包括物、权利和商业秘密、商誉、地理条件、客户关系和其他无形财产等；消极财产包括营业上的各种债务形成的财产。通过对国外以及我国澳门、台湾地区营业制度的立法和学理考察,不难发现,基于商事实践的需求,各国都以不同形式的法律规范对现实中的营业做出规制,尽管在法律规范以及学理研究中,各国立法者或学者所使用的表述有所不同,但是均从实质意义方面对营业进行界定,或指营业财产,可以成为转让的标的；或指营业活动。这与我国学者的观点也是基本一致的。另一方面,概念的缺乏似乎并未影响各国法律规制,即主要是在立法层面的探讨的形式意义的营业。事实上,营业与作为商法基本制度的商人制度和商行为制度都存在密切的联系,它连接着这两个制度,并且与这两个制度一样,对商法具有支柱意义,因此,营业在商法中具有重要地位,具体体现在营业能力是商人取得商人资格的核心,营业财产是商人享有权利承担义务的基础,营业形式是判断商行为的重要依据,营业自由是商事立法应予确定的基本原则等。而我国关于营业的立法规制与商事实践不相一致,立法规制表现出较为严重的滞后性和落后性,表现在：我国不同法规对营业的规制存在明显的差别,且由于其规制营业的目的不同,它们都不可能对营业做出准确的界定,也不可能恰当地划定营业的范围。而且通过对我国现行法律规范来看,规制营业的规定多为公法规范,但这些法律法规框架下的营业,不论从动态意义上说,还是从静态意义上说,都是发生在平等主体之间的法律关系,这种法律关系是一种私关系,即私法调整对象的必要组成部分。因此,“营业”应归入私行为范畴,自然应该在私法领域进行规制。并且,基于我国目前营业规制的历史经验和现状的考察,并结合国外以及我国澳门、台湾地区的立法实践,应该在商事一般规则,即我国学者普遍认同的商事通则中对其作出规定。而对营业规制的构造来说,从法律规范结构上来讨论,对营业的规制应当既有强制性规范,又有任意性规范,营业规范应是任意性规范与强制性规范的结合。并且,考虑到营业的上述不同意义,商事通则应采用二元结构对营业作出规定,即对营业活动与营业组织分别进行规定。
【关键词】：营业 营业活动 营业组织 营业规制 商事通则
【学位授予单位】：中国政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2011
【分类号】：D923.99
【目录】：

• 摘要4-6
• ABSTRACT6-8
• 引言8-10
• 一、营业概念溯源与法律界定10-20
• (一) 营业概念溯源10
• (二) 营业的学理界定10-13
• (三) 规范意义上的营业13-20
• 二、营业规制20-32
• (一) 营业规制的经验总结20-29
• 1. 国外法律规范及学理考察20-24
• 2. 我国近现代法律法规中的营业规制24-25
• 3. 我国澳门特别行政区法律规范中的营业规制25-26
• 4. 总结与启示26-29
• (二) 我国的营业规制现状29-32
• 1. 公法规制与私法规制不均衡29-30
• 2. 营业规制体系不健全30-31
• 3. 营业规则可适用性不强31-32
• 三、营业规制的基本构造32-41
• (一) 营业规制形式选择32-36
• 1. 商法立法方法论的选择32-33
• 2. 方法论指导下的商事立法体制选择33-35
• 3. 规制营业应采用商事通则形式35-36
• (二) 规制营业应采用二元结构36-41
• 1. 营业活动的规制36-37
• 2. 营业组织的规制37-41
• 结论41-43
• 参考文献43-44

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本文编号：360547