论国际商法的一般法律原则及其适用

发布时间：2017-05-13 20:21

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【摘要】：本文主要研究国际商法中的一般法律原则之本体及其在国际商事仲裁中的适用问题。对于任何法律体系而言,对法律渊源的研究从来都具有非常重要的意义。对于发轫于二十世纪中叶并不断发展完善的国际商法而言,对其渊源的研究显得尤为重要,使我们能更好地理解国际商法的本质和体系。本文正是基于这种重要性的感召,旨在对国际商法的重要渊源一般法律原则问题进行研究。即将一般法律原则置于国际商法蓬勃发展的大背景下,来理解一般法律原则对于国际商法的意义和价值。 从历史的角度看,一般法律原则是《国际法院规约》第38条明确规定的国际法的渊源,同时它也是国际商法的重要渊源。由于国际商法的私法性和统一性,使得一般法律原则这一在国际公法中相对比较尴尬的渊源在国际商法领域更容易达成共识,并得到广泛的适用,从而使得一般法律原则在国际商法中焕发了新的生命力。而从法哲学的角度来看,任何法律体系都不可能涵盖所有的问题,法律漏洞不可避免。正是基于这样的考量,一般法律原则被引入国际商法,成为必不可少的法律渊源形式,主要用于弥补法律漏洞和补充解释合同。从国际商事仲裁的实践来看,一般法律原则多次被国际商事主体约定为合同适用的法律,也多次被国际商事仲裁庭适用,作为解决纠纷的准据法或者法律解释手段。这些都充分说明了一般法律原则在国际商法中具有重要价值和意义。但是,由于一般法律原则本身的抽象性和模糊性,使得学者们对它的内涵和性质充满了争议,甚至它适用的正当性也受到质疑。这些质疑和困惑对于我们理解一般法律原则本身的性质以及它对于国际商法的意义,都具有重要的理论价值,也是促成本文写作的重要源泉和动力。 有鉴于此,本文将分为五章,逐层研究一般法律原则在国际商法渊源中的地位和作用,以及它在国际商事仲裁实践中的适用问题,并试图探讨一般法律原则的困境与出路。 第一章是“一般法律原则的法理基础”。在正式对一般法律原则进行研究之前,不能回避的就是对其源概念法律原则的研究,因为一般法律原则本质上也属于法律原则的一种。因此,本章首先从法律原则的基本理论问题入手,通过对法律原则的涵义和功能的考察,以及对法律原则的司法适用问题的研究,为后文研究一般法律原则奠定法理基础和依据。在对法律原则的基本问题进行梳理的基础上,本章考察了学术界关于其基本涵义的不同学说,进而从司法角度对一般法律原则的涵义进行厘清,并进一步将一般法律原则置于国际法的宏大体系中,研究它的功能和作用,在此基础之上再最终得出一般法律原则的具体构成,即它究竟是国内法还是国际法的问题。以上这些基础问题历来都是学界争议的焦点,也是本文不能回避的基础理论问题,通过对这些问题的梳理,对于后文我们理解国际商法中的一般法律原则,具有重要的理论指导意义。 第二章是“一般法律原则在国际商法中的地位和价值”。本章在第一章对一般法律原则的基本涵义即其具体构成的基础之上,进一步在国际商法的背景中来研究一般法律原则问题本身。由于国际商法是在经济全球化的大背景下为了适用国际商业社会的实际需求而发展完善的法律体系,对于这一新兴的法律体系本身就充满了争议和质疑。因此,在研究一般法律原则在国际商法渊源中的地位和作用之前,必须明确国际商法本身的涵义和特征。因此,本章第一节主要阐述国际商法的界定和特征。在此基础上,本文从国际商法的渊源角度,对一般法律原则在国际商法中的地位和作用进行了探讨,得出了一般法律原则是国际商法的重要渊源,也是国际商事仲裁实践的重要适用法律之结论。第三节进一步国际商法中的一般法律原则如何在各国国内法和国际性法律文件中得以体现,这是后文我们研究一般法律原则适用的法律依据。 第三章是“国际商法中的一般法律原则之例式分析”。通过第二章对一般法律原则在国际商法渊源和实践中的地位和作用之梳理,本章进一步研究国际商法中的一般法律原则之具体内容。由于国际商法本身的性质与国际公法不同,这决定了国际商法中的一般法律原则具有不同的内容。本章第二节通过对国际商事仲裁实践的考察,阐述了国际商法中的几条重要的一般法律原则,这有利于我们了解国际商法中的一般法律原则的特殊性和内涵。当然,本文并不试图也不可能去总结出所有的一般法律原则,只能通过具有代表性的一般法律原则之阐述,使我们更明确国际商法的一般法律原则的重要价值。 第四章是“国际商法中的一般法律原则之适用问题”。作为国际商法的重要渊源之一,一般法律原则也多次被国际商事仲裁庭所适用,这也表明,一般法律原则并不像部分学者所认为的那样是抽象的模糊的概念,而是实实在在的法律。本章第一节首先研究一般法律原则适用的学理问题。即一般法律原则在什么条件下得以适用,在国际仲裁庭中是以什么方式和途径被适用的,这种适用的限制和范围又在哪里。本章第二节旨在对一般法律原则在国际商事仲裁院的适用进行实证分析,主国际商事仲裁院的案例概览和典型案例之研究,以期能对一般法律原则在国际商事仲裁实践中的适用有明确直观的了解,也是对前文阐述的一般法律原则在国际商法中的地位和作用之回应。 第五章是“国际商法中的一般法律原则之障碍和前景”。通过前文对一般法律原则的理论探讨和适用之分析,我们看到,一方面,一般法律原则作为国际商法必不可少的渊源形式,对于弥补国际商法的法律漏洞,解决新兴的国际商事法律问题以及国际商事仲裁实践都具有重要的价值。但是,一般法律原则本身的抽象性和模糊性,又使得其适用充满了争议,使得一般法律原则陷入了困境。从法理学的角度看,这种困境的实质反应了法的安定性和法的正义性、法的刚性和柔性之冲突。在国际商法领域,《国际商事合同通则》自诞生之日起,多次被国际商事仲裁庭作为一般法律原则而得以适用,其本身的前言中也明确表示可以被作为一般法律原则而适用,这很好地解决了一般法律原则的不确定性。鉴于《通则》制定的学术权威性和广泛参与性,以及被广泛接受的现状,笔者试图探讨《通则》与一般法律原则的互动关系,以期能作为一般法律原则走出困境的途径选择。而伴随着经济全球化和法律趋同化的推进,一般法律原则也将拥有一个更加光明的前景。
【关键词】：一般法律原则 国际商法 法律适用 国际商事合同通则
【学位授予单位】：武汉大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2011
【分类号】：D996.1
【目录】：

• 中文摘要7-10
• Abstract10-18
• 引言18-29
• 第一章 一般法律原则的法理基础29-59
• 第一节 一般法律原则的基本涵义29-40
• 一、源概念:法律原则的涵义和特征29-35
• 二、一般法律原则涵义之学界分说35-38
• 三、一般法律原则的涵义—司法维度的考察38-40
• 第二节 一般法律原则的构成40-44
• 一、一般法律原则的构成之学界分说40-41
• 二、对一般法律原则构成的重新解读41-44
• 第三节 一般法律原则存在的必要性44-57
• 一、法律原则的重要功能44-50
• 二、一般法律原则引入国际法体系的必要性50-55
• 三、一般法律原则的主要功能:弥补法律漏洞55-57
• 本章小结57-59
• 第二章 一般法律原则在国际商法中的地位和价值59-102
• 第一节 论争中不断繁荣的国际商法理论59-75
• 一、经济全球化下国际商法的蔚然发展59-64
• 二、对国际商法的多维度解读64-75
• 第二节 一般法律原则对国际商法的重要价值75-88
• 一、一般法律原则在国际商法渊源中的特殊地位75-82
• 二、一般法律原则与国际商事惯例之关系辨析82-86
• 三、一般法律原则与国际商法的其他渊源之冲突问题86-88
• 第三节 国际商法的一般法律原则之法律表现88-101
• 一、各国国内法对一般法律原则的立法与实践88-96
• 二、国际商事法律文件中对一般法律原则的规定96-101
• 本章小结101-102
• 第三章 国际商法的一般法律原则之例示分析102-129
• 第一节 国际商法中的一般法律原则之发现102-107
• 一、如何发现一般法律原则?102-105
• 二、国际商法中的一般法律原则的归纳总结105-107
• 第二节 国际商法中重要的一般法律原则之例证107-128
• 一、意思自治原则107-112
• 二、诚信原则112-119
• 三、不可抗力原则119-123
• 四、情势变更原则123-128
• 本章小结128-129
• 第四章 国际商法的一般法律原则之适用问题129-158
• 第一节 一般法律原则在国际商事仲裁中适用的正当性129-135
• 一、国际商事仲裁"非内国化"理论兴起之背景129-133
• 二、一般法律原则在国际商事仲裁中的作用133-135
• 第二节 国际商法的一般法律原则的适用之学理分析135-143
• 一、法律原则如何被具体适用135-137
• 二、一般法律原则适用的条件137-139
• 三、一般法律原则适用的途径139-143
• 第三节 国际商事仲裁庭适用一般法律原则的实证分析—以国际商会仲裁院的实践为考察143-157
• 一、国际商会仲裁院的法律适用问题143-146
• 二、国际商会仲裁院适用一般法律原则的案件概览146-149
• 三、国际商会仲裁院第7375号仲裁典型案例分析149-152
• 四、其它重要商事仲裁机构适用一般法律原则之例证152-155
• 五、对国际商事仲裁中适用一般法律原则的评价155-157
• 本章小结157-158
• 第五章 国际商法的一般法律原则的障碍与前景158-185
• 第一节 一般法律原则适用中的障碍158-168
• 一、一般法律原则适用中的不确定问题158-163
• 二、一般法律原则适用障碍的法理实质163-168
• 第二节 国际商法中的一般法律原则之出路168-179
• 一、《国际商事合同通则》对一般法律原则的国际重述168-172
• 二、《通则》被作为"一般法律原则"适用之实证分析172-179
• 第三节 国际商法的一般法律原则之前景179-183
• 一、经济全球化和法律趋同化对一般法律原则的影响179-181
• 二、一般法律原则在国际商法中的前景展望181-183
• 本章小结183-185
• 结论185-188
• 参考文献188-205
• 攻读博期间发表的论文205

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本文编号：363547